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As novas medidas cautelares alternativas à prisão e o alegado poder geral de cautela no processo penal: impossibilidade de decretação de medidas atípicas

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró

Sumário: – 1. Introdução – 2. A regra da proporcionalidade e as medidas cautelares – 3. Novas medidas cautelares alternativas à prisão – 4. As finalidades das novas medidas alternativas à prisão – 5. A equivocada justificativa da medida atípica mais benéfica – 6. Legalidade versus poder geral de cautela – 7. Conclusões.

1. Introdução

A Lei nº 12.403/2011 promoveu profundas mudanças no regime das medidas cautelares processuais penais de natureza pessoal.

Foram mantidas, e não havia de ser diferente, a prisão em flagrante, a prisão temporária e a prisão preventiva, bem como continua a subsistir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Mas houve alterações importantes, seja mudando a natureza da prisão em flagrante delito e da fiança, seja alterando as hipóteses de incidência da prisão preventiva e caracterizando-a como uma medida cautelar pessoal excepcional. A grande novidade, contudo, foi a eliminação de um insuficiente sistema bipolar de medidas cautelares pessoais, que funcionava apenas com os extremos opostos da prisão preventiva e da liberdade provisória.

Com a recente reforma das medidas cautelares, o Código de Processo Penal passou a prever, entre os extremos acima mencionados, medidas alternativas: “comparecimento periódico em juízo” (art. 319, inc. I), “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares” (art. 319, inc. II), “proibição de manter contato com pessoa determinada” (art. 319, inc. III), “proibição de ausentar-se da Comarca” (art. 319, inc. IV), “recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga” (art. 319, inc. V), “suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira” (art. 319, inc. VI), “internação provisória do acusado imputável ou semi-imputável” (art. 319, inc. VII), “fiança” (art. 319, inc. VIII), “monitoração eletrônica” (art. 319, IX) e “proibição de ausentar-se do País” (art. 320).

Antes, quando vigorava o reducionismo bipolar, argumentava-se, ante a inaceitável omissão legislativa, com a possibilidade de o juiz penal, aplicando por analogia (CPP, art. 3º) o poder geral de cautela previsto no Código de Processo Civil, decretar medidas cautelares processuais atípicas, isto é, não previstas em lei. E, complementando-se tal raciocínio, fundamentava-se a necessidade de se socorrer de medidas não previstas em lei, in bonam partem, isto é, para beneficiar o acusado, pois, caso contrário, teria o juiz que decretar a sua prisão preventiva ou mantê-lo preso em flagrante delito.

Agora, passou a existir um rol de medidas intermediárias entre a prisão cautelar e a liberdade provisória. Estaria, assim, de uma vez por todas, sepultada a discussão sobre a possibilidade de utilização do poder geral de cautela no processo penal? Uma resposta simplista seria: sim, pois agora passou a existir o que antes faltava!

Todavia, a questão exige uma análise mais atenta, mesmo que seja para chegar, ao final, à mesma resposta positiva. Isso porque, mesmo diante do novo catálogo de medidas alternativas, poder-se-á argumentar que o rol não está completo, que sempre poderão surgir novas necessidades de outras medidas alternativas, ou mesmo de ampliar a finalidade das novas medidas alternativas. Não é necessário, sequer, recorrer ao direito comparado. Basta comparar as novas medidas criadas nos artigos 319 e 320 do CPP pela Lei nº 12.403/11 com o conjunto das medidas cautelares alternativas à prisão, previstas no Projeto de Lei nº 156/09, para concluir que o legislador poderia ter ido além, estipulando outras medidas ou mesmo finalidades mais amplas às medidas recém criadas.

O objeto do presente estudo é, pois, verificar a possibilidade ou não de o juiz aplicar no processo penal o chamado poder geral de cautelar e decretar medidas cautelares atípicas, mesmo diante das inovações da Lei nº 12.403/11, que alterou os artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal, criando várias medidas alternativas à prisão preventiva.

2. A regra da proporcionalidade e as medidas cautelares

A resolução da questão exige que se esclareça previamente uma premissa que tem sido invocada em favor do poder geral de cautela.

Certamente, não se defende que o juiz possa, com base em medidas cautelares atípicas, decretar uma medida mais gravosa do que as previstas em lei. Por outro lado, muitas vezes se justificou o emprego do poder geral de cautela e a adoção de medidas atípicas com a aplicação da regra ou “princípio” da proporcionalidade, em especial no que se refere à máxima ou “subprincípio” da adequação ou da proibição de excesso.

A referência é importante porque a recente reforma legislativa procurou incorporar ao CPP a proporcionalidade como critério para a aplicação das medidas cautelares. O tormentoso tema, objeto de infindáveis divergências e filigranas doutrinárias, agora está disciplinado legislativamente em suas máximas ou subprincípios da necessidade, adequação e, em alguma medida, da proporcionalidade em sentido estrito.

O art. 282, caput, dispõe que: “As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I – necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”.

Como facilmente se percebe, além de não mencionar a máxima da proporcionalidade em sentido estrito, o novo art. 282 utilizou os conceitos de necessidade e adequação em sentido diverso daqueles que vêm sendo empregados na doutrina que, de forma amplamente majoritária, tem entendido que o “princípio” ou “regra” da proporcionalidade é composto pelas máximas ou subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Em doutrina, juízo de adequação é um juízo de verificação de uma relação de meio-a-fim. O meio empregado deve ser apto a realizar o interesse que merece maior proteção. Um segundo passo é o juízo de necessidade da medida. O que se busca é invadir a esfera de liberdade do indivíduo o mínimo possível ou, como diz Canotilho, “o cidadão tem o direito à menor desvantagem possível”.[1] O exame de necessidade é um juízo de comparação entre as diversas medidas que tenham se mostrado adequadas ao atingimento da finalidade, sendo considerado necessário o meio menos gravoso ao direito afetado. Por fim, além da adequação e da necessidade, a proporcionalidade em sentido estrito: “exige-se a comparação entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais, examinando, em síntese, se as vantagens produzidas pela adoção do meio superam as desvantagens advindas da sua utilização”.[2]

O art. 282, em seu § 1º, estabelece que, para a imposição de alguma medida cautelar, seja ela pessoal ou real, é imperativo verificar, por primeiro, se há necessidade de tal medida e, sendo imprescindível sua imposição, num segundo momento, buscar entre as medidas possíveis, a mais adequada, entendida esta como a que impõe uma restrição menos gravosa ao direito do acusado a ser afetado pela medida cautelar.

Nesse contexto, o critério da necessidade, previsto no inciso I do caput do art. 282, deve ser entendido no mesmo sentido doutrinário que se dá à adequação, enquanto máxima da proporcionalidade: a medida cautelar será uma restrição adequada ao direito de liberdade do acusado, quando apta a assegurar a instrução, a aplicação da lei penal e, excepcionalmente, evitar a reiteração criminal. Se tais fins não estão presentes, isto é, prescinde-se de uma cautela instrumental, cautela final ou de prevenção de crimes, a medida será inadequada ou, segundo a lei, não será necessária. Ou seja, qualquer intervenção no direito fundamental não será idônea, por ausência de relação de meio-a-fim.                 

Por outro lado, e num juízo sucessivo, havendo necessidade da medida, ou melhor, de alguma medida, passando o legislador a prever um leque de medidas cautelares, com intensidades variadas de restrições ao direito de liberdade, será adequada a que impuser menor restrição a tal direito fundamental. Ou seja, a adequação do inc. II do caput do art. 282 está sendo utilizada no sentido doutrinário de “necessidade”, “subsidiariedade”, ou de “alternativa menos gravosa”, enquanto máxima da proporcionalidade. É nesse último sentido que deve ser interpretado o “critério da adequação”, impondo ao julgador, de acordo com a “gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado”, buscar, entre as medidas eficazes, a menos gravosa ao direito de liberdade do acusado. Tal regra deverá ser completada pela previsão do § 6º do art. 282 que dispõe: “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”, Há, pois, um caráter subsidiário da prisão preventiva, que é a alternativa mais gravosa ao direito de liberdade do acusado.

Mesmo no caso em que não for adequada a prisão, a adequação deve ser buscada entre as próprias medidas cautelares alternativas à prisão. Há, nas palavras de Cordero, uma “progressão aflitiva”,[3] da medida de menor restrição para a de maior restrição. Por exemplo, em uma escala crescente: proibição de ausentar-se do país (art. 320), proibição de ausentar-se da comarca (art. 319, inc. IV), recolhimento domiciliar noturno (art. 319, inc. V). Neste iter inserem-se, ainda, a depender do caso concreto, mas sempre com alguma restrição da liberdade de locomoção do acusado, o “comparecimento periódico em juízo” (art. 319, inc. I) e a “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares” (art. 319, inc. II).

O art. 282, contudo, não se referiu à proporcionalidade em sentido estrito. Como regra geral, a novel legislação se limitou à generalíssima e insuficiente previsão de que “As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade” (art. 283, § 1º). Muitos ordenamentos jurídicos têm estabelecido a prorporcionalidade em sentido estrito com base nas sanções que previsivelmente venham a ser aplicadas.[4]Por outro lado, as medidas cautelares alternativas à prisão do art. 319 e 320 não estão sujeitas aos limites previstos no art. 313 do CPP. Embora a reforma não tenha estabelecido expressamente as hipóteses de incidência das medidas alternativas à prisão, é de se concluir que, logicamente, sendo menos gravosas que a prisão preventiva, poderão ser aplicadas em casos de crimes menos graves que aqueles previstos no art. 313, caput, do CPP. Assim, mesmo em relação a crimes para os quais se possa prognosticar, ao final, o cumprimento de uma pena não privativa de liberdade, será possível aplicar, em tese, uma das medidas alternativas à prisão preventiva. De qualquer forma, as medidas dos artigos 319 e 320 também deverão observar a proporcionalidade em sentido estrito, não se admitindo a imposição de uma medida restritiva da liberdade mais gravosa do que a pena que se considera provavelmente aplicável.

Nesse ponto, não é possível deixar de criticar o equivocado emprego que se tem feito da proporcionalidade no processo penal, reproduzindo as palavras de Eros Grau, em voto proferido no STF, criticando a banalização do “princípio” da proporcionalidade:

“No caso em que ora cogitamos esse falso princípio estaria sendo vertido em máxima segundo a qual ‘não há direitos absolutos’. E, tal como tem sido em nosso tempo pronunciada, dessa máxima se faz gazua apta a arrombar toda e qualquer garantia constitucional. Deveras, a cada direito que se alega o juiz responderá que esse direito existe, sim, mas não é absoluto, porquanto não se aplica ao caso. E assim se dá o esvaziamento do quanto construímos ao longo de séculos para fazer, de súditos, cidadãos. Diante do inquisidor, não temos qualquer direito. Ou melhor, temos sim, vários, mas com nenhum deles é absoluto, nenhum é reconhecível na oportunidade em que devia acurdir-nos. Primeiro essa gazua, em seguida despencando sobre todos, a pretexto da ‘necessária atividade persecutória do Estado’, a ‘supremacia do interesse público sobre o individual’. Essa premissa que se pretende prevaleça no Direito Administrativo – não obstante mesmo lá sujeita a debate, aqui impertinente – não tem lugar em matéria penal e processual penal. Essa Corte ensina (HC 80.23, relator Ministro Ilmar Galvão) que a interpretação sistemática da Constituição ‘leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do direito de acusar’. Essa é a proporcionalidade que se impõe em sede processual penal: em caso de conflito de preceitos, prevalece o garantidor da liberdade sobre o que fundamenta a supressão. A nos afastarmos disso, retornaremos à barbárie”.[5]

Um verdadeiro Estado de Direito não pode ser outra coisa senão um Estado de respeito aos direitos fundamentais, ainda que em detrimento de uma máxima eficiência estatal. Como afirma Pisani, “naturalmente, a eficiência não pode ser por si só o elemento mais importante num sistema de justiça penal. O trabalho dos tribunais deve ser eficiente, sem colocar em risco as garantias fundamentais dos cidadãos”.[6] Ao mais, o que se está por demonstrar é que pagando o preço da inobservância de certos valores constitucionais – liberdade e legalidade –, atingir-se-á pretendida eficácia da administração da justiça.

Ao mais, em processo penal, quando se cogita aplicar a regra da proporcionalidade, ou como preferem outros, o “postulado” da proporcionalidade, normalmente se acolhe o posicionamento de Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, segundo o qual o princípio da proporcionalidade se assenta em pressupostos e requisitos. Há um pressuposto formal, constituído pelo princípio da legalidade, e outro pressuposto material, o princípio da justificação teleológica. Por outro lado, há os requisitos extrínsecos, de judicialidade e motivação, e os requisitos intrínsecos, da indoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.[7]

A adoção de medidas atípicas, porque não previstas em lei como aptas a privar ou restringir o direito de liberdade em sede de medida cautelar, encontra inafastável barreira no pressuposto formal do princípio da legalidade. Ainda que a medida seja adequada, necessária e proporcional, se a restrição ao direito fundamental não estiver prevista em lei, não será legítima. Aliás, Cuellar Serrano, após observar que a superação do princípio da legalidade pode levar a “uma função pervertida” do princípio da proporcionalidade, destaca que “a inobservância do princípio da legalidade evita toda discussão posterior sobre o princípio da proporcionalidade”.[8]

Em suma, sob nenhum aspecto, a proporcionalidade pode ser utilizada para justificar a supressão das garantias individuais em prol de uma supremacia do interesse público na eficácia da repressão e, muito menos, ser invocada sem o respeito ao pressuposto formal do princípio da legalidade, a exigir lei escrita, estrita e prévia, que preveja qualquer restrição a direito fundamental.

3. Novas medidas alternativas à prisão preventiva

A partir dos critérios de “necessidade”, “adequação” (CPP, at. 282, caput, inc. I e II), e da proporcionalidade em sentido estrito, é de se definir o relacionamento das medidas cautelares diversas da prisão, denominadas “outras medidas cautelares” (CPP, art. 319 e 320), com a prisão preventiva (art. 311 e segs.), que se tornou, de forma ainda mais clara, a prisão cautelar por excelência e o parâmetro legal geral para a imposição da privação de liberdade no curso do processo, ante a nova regra do art. 310, caput, inc. II, do CPP.

As medidas previstas no art. 319 do CPP, bem como a medida do art. 320 do mesmo código, são medidas cautelares alternativas à prisão preventiva.[9] Não se tratam de medidas cautelares substitutivas da prisão.

A diferença é fundamental. No caso de medidas substitutivas, a prisão preventiva seria concretamente cabível, mas o juiz poderá deixar de aplicá-la, substituindo-a por medida menos gravosa e não privativa de liberdade. É o que estabelece, por exemplo, a StPO alemã, em seu § 116 “O juiz pode suspender a execução de uma ordem de detenção que somente está justificada pelo perigo de fuga quando medidas menos radicais fundam suficientemente o prognóstico de que a finalidade da detenção preventiva também poderá ser alcançada por elas. Correspondem especialmente (…) O juiz pode também suspender a execução de uma ordem de detenção que está justificada pelo perigo de entorpecimento quando medidas menos radicais fundam suficientemente o prognóstico de que elas diminuirão consideravelmente o perigo de entorpecimento (…)”.[10]

Já no caso de medidas alternativas, significa que se está diante de uma situação que, concretamente, ou se admite a prisão preventiva, ou se admite outra coisa, isto é, uma das medidas cautelares dos artigos 319 ou 320, acrescidos pela Lei nº 12.403/11. Não haverá situação em que ambas as modalidades de medidas cautelares – prisão preventiva, de um lado, e medidas alternativas dos artigos 319 e 320, de outro – sejam, em concreto, igualmente possíveis. Se a prisão é cabível, significa que o grau de cautelaridade exigido para o caso é máximo, sendo insuficiente a imposição de medidas menos gravosas, porque não assegurarão suficientemente a instrução ou os fins do processo. Por outro lado, nas hipóteses em que a necessidade de assegurar a instrução ou a aplicação da lei penal possa ser suficiente e adequadamente assegurada por uma medida menos intensa que a prisão preventiva (p. ex., proibição de ausentar-se do país, ou o recolhimento domiciliar noturno), a toda evidência, o cárcere se mostrará exorbitante e excessivo, não sendo justificável a restrição à liberdade de locomoção de quem a Constituição presume inocente.[11]

Na nova sistemática, apenas a prisão domiciliar (CPP, arts. 317 e 318) é, efetivamente, uma medida substitutiva da prisão preventiva. Não se trata de medida cautelar alternativa à prisão, mas uma forma especial de cumprimento da prisão preventiva. Aliás, é por esse motivo que tal medida vem disciplinada em um capítulo próprio, o Capítulo IV, denominado “Da prisão domiciliar”, e não no Capítulo V, cujo título é “Das outras Medidas Cautelares”, que tem por objeto as medidas alternativas à prisão. Como deixa claro o caput do art. 318: “Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando …”.

4. As finalidades das novas medidas alternativas à prisão

Como já exposto, a grande e esperada novidade das medidas cautelares pessoais foi a criação de medidas cautelares pessoais alternativas à prisão preventiva, previstas nos novos artigos 319 e 320 do CPP.

Não cabe neste estudo verificar se, efetivamente, tais medidas têm natureza cautelar ou se, ao contrário, são apenas “rotuladas” de cautelar, embora sejam, substancialmente, satisfativas e antecipatórias da pena.

De qualquer forma, é importante analisar as finalidades que a lei estabeleceu para cada um das medidas. Além disso, cabe relembrar que o art. 282, caput, inc. I, estabelece a regra geral das medidas cautelares: só serão decretadas quando houver “necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais”.

Há, pois, duas finalidades gerais – cautela instrumental e cautela final – e uma escopo especial, somente cabível nos casos “expressamente previstos” em lei, de “evitar a prática de infrações penais”. Assim, poder-se-ia concluir que, quando o legislador nada estabelecer, a medida alternativa poderá se consistir numa cautela instrumental ou final. Já quando desejar o fadário excepcional, deverá fazê-lo prevendo expressamente a finalidade de reiteração criminosa.

Nesse passo não é o caso de analisar a provável eficácia prática da medida, nem se o legislador foi feliz ou não em prever-lhe determinada finalidade. O objetivo é apenas identificar a sua finalidade legal.

Não há uma finalidade específica em relação ao “comparecimento periódico em juízo” (art. 319, I), havendo apenas a previsão de que o comparecimento ocorrerá “no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades”. Também não se pode identificar uma explícita necessidade legal para a medida de “proibição de manter contato com pessoa determinada”, vez que o legislador se limita a estabelecer que “por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante” (art. 319, inc. III). Nenhuma indicação de escopo há nas medidas de “recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos” (art. 319, V), “monitoração eletrônica” (art. 319, IX) e proibição de ausentar-se do País (art. 320). Em suma, as medidas alternativas dos incisos I, III, V e IX do art. 319 e a do art. 320 do CPP podem ter finalidade de cautela instrumental ou de cautela final.

De certa maneira, a fiança (art. 319, VIII) também pode se prestar a ambas as finalidades, na medida em que a lei prevê que a fiança será cabível “para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial”. Principalmente por assegurar o comparecimento aos atos processuais, é possível considerá-la como destinada tanto a facilitar a instrução quanto a assegurar a aplicação da lei penal.

Por outro lado, a finalidade de cautela instrumental, para assegurar a investigação ou a instrução, encontra-se prevista para a medida de “proibição de ausentar-se da Comarca” (art. 319, IV).

Finalmente, o escopo extraordinário, que exige expressa previsão legal, de evitar a reiteração criminosa, foi estabelecido em relação à “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares (art. 319, II); à “suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira” (art. 319, VI); e, por fim, à “internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 319, VII).

A análise da finalidade das medidas alternativas previstas nos artigos 319 e 320 é importante para verificar se é possível cogitar do poder geral de cautela não só em relação a medidas não previstas na lei (p. ex.: a suspensão do poder familiar ou o bloqueio de endereço eletrônico na internet, previstos, respectivamente, nos incisos XIV e XV, do art. 533, do Projeto de CPP – Projeto de Lei nº 156/09), mas também para aplicar as medidas típicas, para finalidades diversas daquelas previstas pelo legislador.[12]

Por exemplo, poderia o legislador admitir a medida de “proibição de ausentar-se da Comarca” não por conveniência da “investigação ou instrução criminal”, como previsto no inciso IV do art. 319, mas para assegurar a “aplicação da lei penal”? Por certo, a resposta depende de se aceitar ou não as medidas cautelares atípicas.[13]

5. A equivocada justificativa da medida atípica mais benéfica

A percepção de que as novas medidas dos artigos 319 e 320 do CPP são medidas alternativas à prisão e não substitutivas da prisão é fundamental para compreender o equívoco do argumento de que a adoção de uma medida cautelar atípica ocorreria em benefício do acusado.

Era comum a afirmação de que se adotava uma medida atípica, porque assim se evitava uma prisão que era excessiva e mais gravosa do que a situação exigia.[14] O argumento, contudo, antes da Lei nº 12.403/11, continha uma falácia. Se havia necessidade de imposição de uma medida cautelar e, se para o atingimento de tal fim, bastava uma medida – ainda que outrora sem previsão legal, como v.g., a entrega do passaporte ou o afastamento do funcionário público de suas funções – menos gravosa que a prisão, esta não seria adequada, por impor ao direito de liberdade uma restrição constitucionalmente injustificável. Assim sendo, se as alternativas legais eram a prisão ou a liberdade, e a prisão não era adequada, outro caminho não restaria, no marco da legalidade, que a concessão da liberdade provisória, no caso de prisão em flagrante delito, ou a não decretação da prisão preventiva, com a manutenção da liberdade plena, nos demais casos.

Portando, corretamente estabelecidas as premissas, não se tratava de medidas atípicas para “beneficiar o acusado”, que assim não seria preso cautelarmente; mas de medida atípica que restringia seu direito de liberdade mais do que o permitido em lei, uma vez que, não sendo adequada a prisão, o acusado deveria ficar em liberdade, provisória ou plena, conforme o caso.

O mesmo raciocínio deve ser aplicado no caso das novas medidas cautelares alternativas à prisão. Se uma medida alternativa – ainda que atípica – é suficiente, isso significa que a prisão não é adequada e, sendo excepcional (art. 282, § 6º), em nenhuma hipótese poderá ser aplicada. Por outro lado, no campo das medidas alternativas, deve se buscar, entre as legalmente previstas, a menos gravosa. Por fim, se nem mesmo a menos intensa das medidas se mostrar adequada “à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado” (art. 282, caput, II), é porque, no caso, não se deve impor qualquer medida cautelar alternativa à prisão. Será, pois, o caso de o acusado permanecer em liberdade.

6. Legalidade versus poder geral de cautela

Não bastasse a falácia do argumento de que as medidas cautelares atípicas destinam-se a beneficiar o acusado, evitando que seja decretada outra medida prevista na legislação, porém, mais gravosa, há, ainda, um óbice constitucional a impedir a utilização de um poder geral de cautela no processo penal.

A vedação das medidas cautelares atípicas no processo penal sempre esteve ligada à idéia de legalidade da persecução penal. No que dizia respeito à liberdade do acusado, é “imprescindível a expressa permissão legal para tanto, pois o princípio da legalidade dos delitos e das penas não diz respeito apenas ao momento da cominação, mas à ‘legalidade da inteira repressão’”.[15] Ou seja, as medidas cautelares processuais penais são somente aquelas previstas em lei e nas hipóteses estritas que a lei as autoriza, vigorando um princípio de taxatividade das medidas cautelares.[16]

A idéia de legalidade das medidas cautelares processuais penais também é encontrada no CPP português[17] e no CPP italiano[18] e, entre os países sul-americanos, no CPP chileno.[19] Também é digno de destaque o Código de Processo Penal modelo para Iberoamérica, que prevê, entre os princípios básicos, que: “As únicas medidas de coerção possíveis contra o acusado são as que este Código autoriza; terão caráter excepcional e serão proporcionais a pena ou medida de segurança e correição que se espera do procedimento, com estrita sujeição às disposições pertinentes” (art. 3.3).

Poder-se-ia objetar que o CPP brasileiro, mesmo diante da recente reforma, não estabeleceu um princípio da legalidade das medidas cautelares. A resposta estaria, para quem lê o Código à luz da Constituição, no próprio direito à liberdade (CR, art. 5.º, caput), garantido pelo devido processo legal, isto é, que ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal (CR, art. 5.º, inc. LIII). Mais, ainda que se queira uma norma mais expressa e explícita, tendo por objeto direto as medidas cautelares, é de se considerar que a Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu art. 7, ao assegurar o direito à liberdade pessoal, prevê: “7.1 Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. 7.2 Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas”.

Há, pois, também entre nós, a garantia expressa da legalidade quanto às causas e condições em que se admite a privação ou restrição da liberdade. E, se segundo o posicionamento atual do STF, as normas da Convenção Americana de Direitos Humanos têm status supralegal, o art. 7.2 da CADH deve prevalecer sobre o art. 3º do CPP, que permite a analogia, e sobre o art. 798 do CPC, que prevê o poder geral de cautela.[20]

Ressalte-se, ainda, que embora o art. 7.2 se refira à “privação de liberdade”, este dispositivo tem sido interpretado com amplitude pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, de forma a compreender não apenas a privação da liberdade, mas também o caso de restrição da liberdade.[21]No julgamento do caso Chaparro Álvarez, a C.I.D.H. decidiu que “Este numeral del artículo 7 reconoce la garantía primaria del derecho a la libertad física: la reserva de ley, según la cual, únicamente a través de una ley puede afectarse el derecho a la libertad personal”.[22] Noutro julgado decidiu-se: “La Corte ha establecido en su jurisprudencia que las medidas cautelares que afectan, entre otras, la libertad personal del procesado tienen un carácter excepcional, ya que se encuentran limitadas por el derecho a la presunción de inocencia y los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática”.[23]

Diante disso, se o rol de medidas se mostrar insuficiente, se vier a se tornar desatualizado, se as hipóteses de cabimento das medidas já previstas tiverem que ser ampliadas para que possam atingir outras finalidades, tal se deverá realizar por força de lei e não por criação jurisprudencial!

Em suma, em termos de privação ou restrição da liberdade, em sede de persecução penal, a lei é o limite e a garantia. Não é possível aplicar o poder geral de cautela e decretar medidas cautelares atípicas diversas daquelas previstas nos artigos 319 e 320 do CPP, nem aplicá-las para finalidades diversas das previstas em lei.[24]

Se no regime anterior, em que só havia a prisão preventiva e a liberdade provisória, já não se podia admitir medidas cautelares atípicas no processo penal, com maior razão, diante da ampliação do rol de medidas alternativas à prisão recém criadas pelas novas redações dos artigos 319 e 320 do CPP, dadas pela Lei nº 12.403/11, continua inadmissível o emprego de medida cautelares atípicas no processo penal.

Ninguém pode ser privado de sua liberdade senão pelo devido processo legal (CR, art. 5º, inc. LIV), o que inclui não se impor qualquer privação ou restrição da liberdade, por qualquer medida cautelar, a não ser nas hipóteses previstas na Constituição ou nas leis.

7. Conclusões

Assim como o direito penal, também o processo penal está sujeito ao princípio da legalidade.

Não é possível admitir, portanto, medidas cautelares pessoais atípicas, sendo que qualquer limitação ou restrição a direito fundamental e, em especial, ao direito de liberdade, exige lei escrita, estrita e prévia.

O art. 5o, caput, da Constituição assegura o direito à liberdade, que somente poderá sofrer restrições após o devido processo legal (inc. LIV). Além disso, o art. 7.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos exige que qualquer privação ou restrição da liberdade de locomoção ocorra nas hipóteses e condições previstas nas Constituições a na legislação dos Estados-Membros.

Impossível, pois, invocar a aplicação analógica do art. 798 do Código de Processo Civil, a justificar a adoção, no processo penal, de medidas cautelares atípicas.

Não é possível, pois, decretar medidas cautelares alternativas à prisão diversas das medidas previstas no art. 319 e no art. 320 do CPP, com as redações dadas pela Lei nº 12.403/11. Também não é possível, nos casos em que o legislador expressamente estabeleceu uma finalidade específica para a medida alternativa à prisão, aplicá-la para finalidade diversa, ainda que igualmente de natureza cautelar.

NOTAS

[1] José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 268.

[2] Ingo Wolfgang Sarlet, Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 400-401.

[3] Franco Cordero, Procedura Penale. 5 ed. Milano: Giuffrè, 2000, . 492

[4] Para referências doutrinárias e legais sobre o tema, cf.: Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró, “A Prisão preventiva e o princípio da proporcionalidade”. in: LIMA, Marcellus Polastri e RIBEIRO, Bruno de Morais (Orgs.) Estudos Criminais em Homenagem a Weber Martins Batista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 159-185.

[5] STF, HC nº 95.009-4/SP, Pleno, Rel. Min. Eros Grau, j. 06.11.2008, m.v., itens 34 e 35 do voto.

[6] Mario Pisani, Il giudice unico nel quadro del sistema penale. In Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1999, p. 1183.

[7] Nicola Gonzales-Cuellar Serrano. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal. Madrid: Colex, 1990, p. 69.

[8] Proporcionalidad y Derechos …,cit., p. 71 e nota 8. Imperioso observar, porém, que o ilustre autor espanhol, em outro passo da mesma obra (p. 200-201) defendeu, na Espanha, “la posibilidad de que los jueces apliquen medidas alternativas a las legalmente previstas siempre que sean observadas tres condiciones … a) idoneidad y menor lesividad de las medidas alternativas; b) cobertura legal suficiente de la limitación de los derechos que la medida restrinja y c) existencia de la infraestructura necesaria para su aplicación”. Atente-se, contudo, para a premissa da aceitação da aplicação das medida atípicas “a pesar de la falta de regulación de medidas alternativas en nuestra Ley procesal y sin prejuicio del deseable desarrollo legislativo de alternativas menos gravosas …” Ou seja, com o desenvolvimento legislativo e a expressa previsão legal de medidas alternativas, a necessidade de aceitação de medidas atípicas deixar de ter sentido. É o caso brasileiro, posteriormente à Lei nº 12.403/11.

[9] Alternativo segundo o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (Rio de Janeiro; Objetiva, 2001, p. 169) vem do antepositivo alter que, por sua vez, vem do latim alter,a,um, significando “um outro, outrem; outro, diferente; oposto, contrário”. O Dicionário Houaiss (p.169) registra alternativa como “sucessão de coisas reciprocamente exclusivas que se repetem com alternância”. Para Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, [s.d.], p. 75), alternativa tem o significado de “sucessão de coisas reciprocamente exclusivas; opção entre duas coisas”. Alternativo, portanto, tem o significado de alternância ou oposição entre duas coisas.

[10] Comentando tal dispositivo, Juan-Luis Gomez Colomer (El proceso alemán: introducción y normas básicas. Barcelona: Bosch, 1985, p. 111) explica que: “La ejecución de la orden de prisión provisional puede ser suspendida, adoptándose otras medidas sustitutorias, si los motivos de prisión (peligro de fuga, peligro de oscurecimiento y peligro de reiteración), aconsejan una disminución de la intensidad de la medida de prisión provisional” (g.n.). De forma semelhante, observa Claus Roxin (Derecho procesal penal, trad. Gabriela E. Córdoba e Daniel R. Pastor, Buenos Aires: Del Puerto, 2000, p. 272) que “en tanto el fin de la prisión preventiva lo permita, la ejecución de la orden de detención debe o puede ser sustituida por medidas menos graves” (g.n.).

[11] Em sentido contrário, analisando o projeto de Lei nº 4.208/01, considerando que são medidas substitutivas da prisão, cf.: Rogério Schietti Machado Cruz (Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 168. No mesmo sentido, considerando que se tratam de medidas substitutivas, já em face da Lei nº 12.403/2011, cf. Aury Lopes Jr., O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas: Lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 121.

[12] Outro problema que poderia surgir seria aplicar a medida de forma diversa da prevista. Assim, por exemplo, seria possível, para quem trabalha no período noturno, substituir a medida de recolhimento domiciliar no período noturno, por recolhimento no período matutino ou vespertino?

[13] Admitindo tal possibilidade, cf. Eugênio Pacelli Oliveira Atualização do Processo Penal. Lei nº 12.403, e 05 de maio de 2011, p. 19 – Separata da 14 edição do Comentários ao Código de Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, de Eugênio Pacelli de Oliveira e Douglas Fischer. Em sentido contrário posiciona-se Aury Lopes Jr. (O Novo Regime …, cit., p. 128), destacando que “como não vemos espaço hermenêutico para, por passe de mágica, mudar de ‘tutela da lei penal’ para ‘tutela da prova’, a medida deve ser usada nos limites legais e não subvertida”.

[14] Cf. por todos, e como bem elaborados argumentos, Schietti Machado Cruz, Prisão Cautelar …,cit., p. 178-181.

[15] Antonio Magalhães Gomes Filho, Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 57

[16] Roberto Delmanto Júnior, As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. Rio de janeiro: Renovar, 1998, p. 72

[17] No CPP português, a previsão é encontrada no art. 191 (princípio da legalidade) “1. A liberdade das pessoas só pode ser limitada, total ou parcialmente, em função de exigências processuais de natureza cautelar, pelas medidas de coação e de garantia patrimonial previstas na lei”.

[18] No CPP italiano, o Livro Quarto, sobre Medidas Cautelares principia o Capítulo I do Título I com as Disposições Gerais sobre Medias Cautelares Pessoais, com o art. 272, que dispõe: “Le libertà della persona possono essere limitate con misure cautelare soltanto a norma delle disposizione dele presente título”.

[19] O art. 5.º do CPP chileno, no Título I, sobre os “Princípios Básicos”, prevê: “Artículo 5º.- Legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad. No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes”.

[20] O dispositivo prevê que: “Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

[21] No mesmo sentido, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, analisando dispositivo equivalente a Convenção Europeia de Direitos Humanos, no caso, o art. 5º, entende que a diferença entre privação e restrição da liberdade é meramente de grau ou intensidade, e não de natureza ou substância. Cf.: Caso Guzzardi vs. Itália, Sentença de 06.11.1980, § 93.

[22] CIDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Equador, sentença de 21.11.2007 (Exceções Preliminares, Fundo, Reparações e Custas), § 56.

[23] CIDH, Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentença de 22.11.2005 (Fundo, Reparações e Custas), § 197.

[24] Nesse sentido: Aury Lopes Jr., O Novo Regime …, cit., p. 12; Guilherme Madeira Dezem, Medidas cautelares pessoais: primeiras reflexões. In Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, ano 18, n 223, jun., 2011, p. 15, embora destacando que “em princípio”, o rol de medidas é taxativo.

Sobre o autor

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró

Livre-Docente em Direito Processual Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2011), pela qual também é Doutor (2002) e Mestre (1999) e se graduou no ano de 1993. Professor Associado do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, na disciplina Direito Processual Penal, nos cursos de Graduação e Pós-Graduação. Foi Professor de Teoria Geral do Processo (1996-2003) e de Direito Processual Penal (2003-2009) da Faculdade de Direito da Universidade de Taubaté. É autor de vários livros, além de ter dezenas de artigos publicados em revistas juridicas nacionais e estrangeiras. Ex-Consultor Jurídico do Ministério da Justiça

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