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A Boca do Leão: validade das interceptações telefônicas decretadas com base em noticia criminis anônima

20/06/17
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró 
Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito Processual Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Professor Associado do Departamento de Direto Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Advogado Criminal e Consultor jurídico

Área do Direito: Processual Penal

Resumo: Trata-se de comentário de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região reconhece a legalidade de notitia crimis anônima bem com a possibilidade de a investigação se iniciar por meio de interceptação telefônica, em razão das peculiaridades do caso. 

Palavras-chave: Noticia Criminis – Anonimato – Interceptação telefônica – prova ilícita

Sumário: A) Acórdão – B) Comentário.

ACÓRDÃO
(...)

COMENTÁRIOS    
Trata-se de acórdão proferido pela 3.ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em Habeas Corpus impetrado em favor de Carlos Augusto de Almeida Ramos, com a finalidade de ver reconhecida a nulidade de interceptações telefônicas decretadas com base em noticia criminis anônima. 

    A Turma, por unanimidade, conheceu do habeas corpus, mas, por maioria, denegou a ordem, vencido o relator sorteado. 

    Segundo o relator sorteado, a interceptação telefônica não pode ser banalizada, nem decretada apenas com base em “meros expedientes policiais”. Considerou, ainda, que para se determinar a interceptação telefônica, exige a Lei 9.296/96 a presença de indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal, e não ocorrência de mera suspeita. E esses indícios, ainda que não se confundam, com certeza devem autorizar um juízo de probabilidade. Apontou, ainda, a falta de fundamentação adequada para decretação das intercepações telefôncias. Por tais motivos, votou pela concessão da ordem para “declarar nulas as interceptações telefônicas (...), reconhecendo, também, como ilícitas as provas derivadas”.

    Diverso, porém, foi o entendimento prevalecente. Iniciada divergência pelo segundo Desembargador Federal, que acabou sendo o relator para o acórdão, ante a excepcionalidade do caso, seria possível que a investigação criminal se iniciasse mediante denúncia anônima e que, apenas com tais informações, fossem autorizadas interceptações telefônicas, mesmo que tal meio, em regra, somente possa ser utilizado quando nenhum outro meio de prova possa ser eficaz para a colheita de elementos de informação. No caso, porém, reconheceu-se que, “na hipótese, a dificuldade para o início dos trabalhos investigativos residia no fato de que a atividade de jogo de azar, inclusive com máquinas caça-níqueis, da qual derivam outros crimes mais graves, teria em sua logística de segurança a participação de um grande número de policiais do Estado de Goiás e, posteriormente, de policiais federais. Daí a dificuldade da apuração e a excepcionalidade patente a justificar a utilização das interceptações telefônicas, como forma única de dar eficácia ao trabalho investigativo, pelo menos em seu início”. Em diante disso, conclui que “partindo dessa premissa, de que a prova não poderia ser colhida por outros meios em face da logística de segurança em torno do planejamento e da realização dos ilícitos investigados, não há que se falar em violação à Constituição Federal (art. 5º, XII) ou à Lei 9.296/1996, em face do previsto no inciso II do art. 2º do aludido diploma legal”. De outro lado, no que toca ao alegado vício de fundamentação, reconhece-se que “eventual fundamentação deficiente da decisão que decreta a quebra do sigilo telefônico não pode ser considerada, por si só, como se inexistente fosse, por mais precários que sejam os seus fundamentos”. Com base em tais motivos, a ordem foi denegada.

    O tema central do acórdão, que se passa a comentar, é a possibilidade ou não de uma investigação criminal ter como primeiro ato de investigação uma interceptação telefônica. A tal argumento soma-se que a investigação criminal teria sido instaurada apenas em razão de denúncias anônimas e, somente com base nestas, o primeiro ato investigativo já consistiu na interceptação telefônica, sem que se tivesse tentado a realização de qualquer outro ato menos invasivo e restritivo.

    A restrição, no que diz respeito à interceptação telefônica, envolve dois aspectos: (1) a existência de um suporte probatório mínimo quanto à autoria delitiva e à existência do crime; (2) a impossibilidade de que a investigação seja realizada, com êxito, por outro meio diverso da interceptação telefônica. 

    O primeiro requisito envolve um juízo com base em elementos já recolhidos na investigação, ou seja, é realizado com os olhos voltados para o passado. Analisa-se os resultados já obtidos em termos de elementos de convicção. Já o segundo requisito exige uma visão para o futuro, um juízo prospectivo, sobre quais serão os meios de investigação com potencial eficácia de elucidação dos fatos a serem realizados. 

    Quanto ao primeiro requisito, eles decorrem da conjugação dos incisos I e III do art. 3º da Lei 9.296/96. É necessário que haja “indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal”, mas não em qualquer infração, mas em fato investigado que “constitua infração penal” punida com detenção. 

    Do ponto de vista do suporte probatório exigido para a interceptação telefônica, e do grau de convencimento que ele deve gerar quanto à autoria e à existência da infração penal, por “indícios razoáveis” não podem ser entendidas meras suspeitas ou simples possibilidade de o investigado ser autor do crime apenado com reclusão. Embora a expressão não equivalha a um standard probatório de “certeza”, deve haver um grau de probabilidade (predomínio de elementos convergentes sobre os elementos divergentes, relativos à autoria delitiva e o crime). 

    Por outro lado, a lei não exige que tais elementos de informação que permitam caracterizar os “indícios razoáveis” tenham que ser colhidos no próprio inquérito policial. É possível que já tenham sido recolhidos em investigações ou processos não criminais. Para isso poderão servir, por exemplo, elementos de informação advindos de um processo administrativo disciplinar, de procedimentos fiscais, relatórios de Comissão Parlamentar de Inquérito, investigações do Banco Central, etc... 

    Resta analisar se uma simples denúncia anônima é suficiente para caracterizar tais “indícios razoáveis”. 

    A questão não envolve, apenas, o problema da credibilidade da denúncia anônima, mas a sua valia ou não, do ponto de vista jurídico, para servir de elemento de convicção para fundar decisão judicial. 

    Diferentemente do caso em análise, resposta negativa já foi dada pelo STJ, ao considerar que “denúncia anônima” não é suficiente para autorizar a interceptação telefônica, acrescentando: “A delação anônima não constitui elemento de prova sobre autoria delitiva, ainda que indiciária, mas mera notícia dirigida por pessoa sem nenhum compromisso com a veracidade do conteúdo de suas informações, haja vista que a falta de identificação inviabiliza, inclusive, a sua responsabilização pela prática de denunciação caluniosa” (HC nº 64.096/PR).

    Uma informação anônima pode gerar no espírito do investigador uma suspeita, isto é, um simples estado subjetivo, que o levará a buscar elementos de informação que confirmem ou não tal opinião. Mas uma denúncia anônima, não amparada e confirmada por elementos de informação que lhe deem concreta confirmação, não é suficiente para permitir um juízo de probabilidade positivo de autoria delitiva de um crime punido com reclusão e, consequentemente, autorizar uma interceptação telefônica. 

    Discorda-se, pois, nesse ponto, da posição adotada no v. acórdão, formada a partir do entendimento majoritário sobre o tema.

    Um ato anônimo não pode ter validade jurídica e ser considerado como apto a ser valorado para autorizar medidas constritivas. Aliás, a própria Constituição veda o anonimato: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” (art. 5.º, caput, IV). Ora se o anonimato é vedado, não se pode admitir que uma manifestação de pensamento anônima tenha eficácia como ato jurídico. Poderá, evidentemente, servir de base para que sejam realizados atos de investigação que poderão confirmá-la. E, neste caso, os elementos colhidos na investigação poderão ser valorados e autorizar uma interceptação telefônica ou outro meio de obtenção de prova. Coisa diversa é valorar, diretamente, o próprio ato anônimo e, a partir dele, chegar-se a um juízo, ainda que em grau de probabilidade, sobre a existência de algum fato ou sua autoria. 

    Mas, ainda que assim não seja, e se considere possível, em tese, extrair efeitos jurídicos de um ato anônimo, sua força probante será muito atenuada. Uma denúncia anônima não oferece nenhuma garantia e, como diria Bentham, “tem as características da malícia e da covardia. Destrói a segurança dos inocentes e a cria para os caluniadores”. O denunciador anônimo não está sujeito às penas do falso testemunho, da falsidade ideológica, da denunciação caluniosa, de reparações civis por danos à honra do denunciado. Admitir que, com isso, a liberdade das comunicações telefônicas de todo e qualquer cidadão possa ser restringida é praticamente anular tal direito constitucionalmente assegurado. 

    Por outro lado, não com vistas ao que já se obteve em termos de elementos de convicção, mas atentando para o futuro da investigação, às suas chances de êxito e à possibilidade de prosseguimento, o legislador exige para a interceptação telefônica “a prova não poder ser feita por outros meios disponíveis” (art. 2.º, inciso II). Acrescente-se que o referido dispositivo, citado no acórdão, deve ser lido com outro, que foi ignorado no aresto: o art. 4º, caput, dispõe que o pedido de interceptação “conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal”.

    A necessidade da realização deve ser aferida em concreto, de acordo com as possibilidades que o caso apresenta. Assim, a impossibilidade de realização de investigação por outro meio menos gravoso e invasivo que a interceptação telefônica deve ser justificada com a demonstração argumentativa da nenhuma ou da ínfima probabilidade de êxito da investigação e da descoberta de novos fatos ou novos participantes da trama delitiva por meio de busca e apreensão, reconhecimento pessoal, provas testemunhais, obtenção dos registros das ligações telefônicas etc.... É necessário indicar, concretamente, porque a reconstrução dos fatos será impossível sem a interceptação telefônica. O inciso II do artigo 3.º da Lei 9.296/96 deixa evidente que a interceptação telefônica “só deve ser utilizada como ultima ratio”.

    Estabelecida essa premissa, não se pode concordar com a posição majoritária do acórdão, no sentido de que haveria uma dificuldade para os trabalhos de investigação por se tratar de atividades relacionadas com “jogos de azar”, que costumam estar associados a crimes graves com o que contaria com a participação de vários policiais civis e federais, o que, por si só, dificulta as investigações e justifica, ainda que excepcionalmente, que já em seu limiar, a investigação se faça mediante interceptação telefônica. Ora, se assim o fosse, e principalmente, se para aferir tais condições e circunstâncias, bastassem “denúncias anônimas”, seria possível, sem amparo em qualquer elemento concreto e sem que ao menos se tentasse realizar outros atos de investigação menos gravosos, obter a interceptação da comunicação telefônica de toda e qualquer pessoa. Bastaria que, anonimamente, se afirmasse que a pessoa A, com ou auxílio de policiais B, C e D, que matam todas as testemunhas que presenciam os crimes praticados por tão perigosa quadrilha, que ainda conta com a cobertura e benevolência do corrupto juiz E. Ora, com tais características é de se concluir, abstratamente, e sem qualquer esforço concreto em sentido contrário, que a única forma de investigar tais criminosos é por meio de interceptação telefônica e, de plano, decretar a interceptação telefônica de A, B, C, D e F! E a liberdade de comunicação telefônica destes indivíduos nada valeria!  

    Com as vênias devidas aos Desembargadores Federais que compuseram a maioria, corre-se o risco de, em tempos modernos de investigações por interceptações telefônicas, voltarmos os métodos da famosa Boca do Leão de Veneza! 
Legendas
*Publicado: A Boca do Leão: validade das interceptações telefônicas decretadas com base em notitia criminis anônima (Jurisprudência comentada e anotada), Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 927, jan. 2013, p. 529-533.

 1 Tratado de las prueba judiciales, trad. de Manuel Ossorio Florit, Buenos Aires: EJEA, 1971, t. II, p. 331. 

2 Ada Pellegrini Grinover, “O regime brasileiro das interceptações telefônicas”. In: A marcha do processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 108.
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