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A garantia do juiz natural e o incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal, em caso de grave violação de direitos humanos

20/06/17
Sumário: – 1. Do incidente de deslocamento de competência: federalização dos crimes de graves violações de diretos humanos – 2. A garantia do juiz natural: necessidade de um juiz predeterminado por lei – 3. O juiz natural e as hipóteses de modificação de competência – 4. Análise do incidente de deslocamento de competência em face da necessidade de determinação do juiz competente – 5. Conclusão. 

1. Do incidente de deslocamento de competência: federalização dos crimes de graves violações de diretos humanos 
    A Emenda Constitucional n.º 45/2004, que teve por objeto a Reforma do Poder Judiciário, criou uma nova hipótese de modificação da competência penal: o incidente de deslocamento da competência para a Justiça Federal, no caso de crimes que impliquem “grave violação de direitos humanos”.

    O novo inciso V-A do art. 109 da CR acrescentou mais uma hipótese ao rol de competência dos juízes federais: processar e julgar “as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5.º deste artigo”. Por sua vez, o § 5.º, que também foi acrescido ao referido artigo, dispõe que: “Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento­ de competência para a Justiça Federal.”

    A justificativa, para a federalização é que, no plano internacional, o Brasil responde por violações aos direitos humanos previstos em tratados em que o Estado é parte, mesmo que se trate de ato decorrente de autoridade dos Estados membros. Tome-se, por exemplo, a Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 28 estabelece a “cláusula federal”. O art. 28.1 prevê que: “Quando se tratar de um Estado Parte constituído como Estado federal, o governo nacional do aludido Estado Parte cumprirá todas as disposições da presente Convenção, relacionadas com as matérias sobre as quais exerce competência legislativa e judicial”. E, o art. 28.2 prevê que: “No tocante às disposições relativas às matérias que correspondem à competência das entidades componentes da federação, o governo nacional deve tomar imediatamente as medidas pertinentes, em conformidade com a sua constituição e suas leis, a fim de que as autoridades competentes das referidas entidades possam adotar as disposições cabíveis para o cumprimento desta Convenção”. Havendo tal responsabilidade, é necessário que a União tenha um mecanismo para evitar tais violações pelos Estados Federados. No caso dos processos judiciais, um dos motivos sempre invocado, inclusive para superar o óbice do esgotamento das vias internas, era que os processos perante o Poder Judiciário não tramitavam em um prazo razoável. Obviamente, esta demora ou dilação indevida dos processos pode ocorrer tanto no âmbito federal quanto no estadual. Todavia, no caso das Justiças dos Estados, a União encontrava-se de mãos atadas, visto que não poderia interferir na Justiças dos Estados, mas seria condenada pela ineficiência destas. Daí a necessidade do deslocamento da competência. 

    Quanto à sua natureza, trata-se de um incidente que, se acolhido, acarretará a mudança da competência de um processo que já estava tramitando perante uma das varas da Justiça Estadual e passará a ser de competência da Justiça Federal. Trata-se de prorrogação de competência constitucional, fixada em ratione materiae.

    O presente estudo pretende analisar a compatibilidade do incidente de deslocamento de competência para a justiça federal nas causas em que há graves violações de direitos humanos, com a garantia constitucional do juiz natural, em seu aspecto positivo, do juiz competente determinado por lei.

2. A garantia do juiz natural: necessidade de um juiz competente determinado por lei.
    A garantia do juiz natural, em seu aspecto positivo, significa que toda pessoa tem direito de ser julgada pelo órgão jurisdicional competente fixado por lei.  O artigo 5.º, inciso LIII, da Constituição, assegura que: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. É bastante difundida a posição que interpreta o conteúdo da garantia do inciso LIII do art. 5.º considerando que o juiz natural é o juiz constitucionalmente competente. 

    Não é possível concordar com tal conceito, por se tratar de uma visão reduzida e fraca do juiz natural, na medida em que restringe a garantia ao juiz competente segundo os critérios de competência previstos na Constituição. É sabido que as regras constitucionais não exaurem o processo de concretização da competência. Uma concepção forte e que não seja reducionista deve chegar a outro resultado, considerando que o juiz natural é aquele definido segundo todos os critérios de competência, previstos na Constituição, em leis ordinárias e nas leis de organização judiciária. 

    Também do ponto de vista “genético”, o posicionamento não pode ser aceito. A doutrina que o defende tem atribuído a formulação do conceito do juiz natural como “juiz constitucionalmente competente” a José Frederico Marques. Não parece, contudo, se tenha dado uma correta interpretação a fonte em que se buscou tal conceito.Segundo Frederico Marques, no sistema normativo brasileiro existe “o princípio de que ninguém pode ser subtraído de seu juiz constitucional. Somente se considera juiz natural ou autoridade competente, no direito brasileiro, o órgão judiciário cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais”. Todavia, em obra anterior, na qual já se valia do mesmo conceito acima transcrito, o autor esclareceu: “A lei ordinária, por si só, não legitima a jurisdição conferida a juízes e tribunais. Autoridade Judiciária competente é aquela cujo poder de julgar a Constituição prevê e cujas atribuições jurisdicionais ela própria traçou”. 

    A referência a “poder de julgar” que “derive de fontes constitucionais” não diz respeito à definição de competência, mas à investidura ou atribuição do poder jurisdicional. É o que se extrai na sequência da explicação quando, num primeiro passo, afirma, com base no art. 153, § 4.º, da Emenda Constitucional n.º 1, de 1969, que “se a lei não pode subtrair da apreciação do Judiciário qualquer lesão de direito individual, é evidente que lhe não cabe, também, criar órgãos judiciários não previstos constitucionalmente”. Por outro lado, ao analisar situações em que haveria possibilidade de violação do juiz natural, quais sejam, o julgamento realizado pelo Senado Federal, no processo de impeachment, e o denominado contencioso administrativo, fica claro que a definição do juiz natural em análise diz respeito aos órgãos que a Constituição atribui o poder, em abstrato, de julgar, e não à competência, em concreto, para conhecer determinado caso, entre os diversos órgãos integrantes do Poder Judiciário. 

    Finalmente, analisando o conceito de Juiz Natural, já sob a égide da Carta Constitucional de 1988, afirma Frederico Marques: “A jurisdição pode ser exercida apenas por órgão previsto na Constituição da República: é o princípio do juiz natural ou juiz constitucional. Considera-se investido de funções jurisdicionais, tão só, o juiz ou tribunal que se enquadrar em órgão judiciário previsto de modo expresso ou implícito em norma constitucional”. Noutro passo, complementa a explicação: “órgão judiciário que não encontrar, na Constituição, sua origem e fonte criadora, não está investido de atribuições jurisdicionais, o mesmo se verificando com os órgãos que não se estruturam segundo o previsto na Lei Maior”. Fica claro que a referência a juiz constitucional diz respeito a juiz constitucionalmente investido da função jurisdicional e não a juiz constitucionalmente competente.

    Por outro lado, e este parece o ponto mais relevante, se a intenção do legislador constituinte fosse apenas assegurar o julgamento pelo juiz constitucionalmente competente, isto é, aquele cuja competência “derive de fontes constitucionais”, bastaria que expressamente o dissesse. A redação do inc. LIII do art. 5.º seria “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade constitucionalmente competente”. Não há, contudo, no referido dispositivo, o advérbio constitucionalmente. Portanto, a corrente que interpreta o dispositivo constitucional com tal limitação, está criando uma restrição indevida a direito fundamental, que não foi prevista pela Constituição, nem encontra justificativa diante de qualquer outro direito fundamental.  

    Como sabido, a competência jurisdicional vem definida em normas de diversos níveis: na Constituição de República, nas Constituições estaduais, em leis ordinárias e leis de organização judiciária. Se nesses diversos níveis legislativos há regras para definição da autoridade competente, e se a Constituição assegura, sem qualquer ressalva, o processamento e o julgamento pela “autoridade competente”, para que se respeite tal garantia do juiz natural, o órgão jurisdicional deve ser competente por respeitar todas as normas – constitucionais e infraconstitucionais – de competência. Ou seja, o juiz competente garantido pelo inc. LIII do art. 5.º da Constituição é aquele que, segundo todos os critérios de competência que operam ao longo do processo de concretização de competência, sejam eles fixados pela Constituição ou por leis infraconstitucionais, tenha atribuição para legitimamente julgar um caso concreto. 

    Repita-se, para bem fixar a ideia. É equivocado considerar que o juiz natural é aquele que seja o juiz constitucionalmente competente. Não basta respeitar apenas as regras constitucionais de fixação de competência para que se possa afirmar que um juiz é o juiz natural da causa. Até mesmo porque, o âmbito em que a Constituição se preocupa em estabelecer os critérios de competência é bastante genérico, incidindo apenas em etapas iniciais da concretização de competência, definindo casos de competência originária dos Tribunais, bem como fixando as matérias que competem a cada uma das Justiças Especializadas e à Justiça Federal. Nesse contexto, portanto, considerar que o juiz natural é somente o juiz constitucionalmente competente, é restringir em muito o âmbito da garantia. Isso porque, o desrespeito a qualquer outra regra de competência infraconstitucional, seja ela fixada nos Códigos ou em leis especiais, seja ela estabelecida na lei de organização judiciária, não implicaria violação da garantia do juiz natural.

    Ao mais, como se verá, muitas vezes, do ponto de vista de subtração do acusado ao juiz previamente determinado, para que se possa escolher um julgador específico, com determinadas características, para influir no resultado do julgamento, será muito mais eficiente a mudança de critérios mais específicos de competências, que incidam em etapas mais avançadas da concretização de competência, como por exemplo, alterar regras de competência territorial ou de determinação de competência entre as diversas varas de uma comarca ou subsecção judiciária. Nesse caso, a limitação do juiz natural como juiz constitucionalmente competente não impediria tais manobras manipuladoras do julgador e, em última análise, não impediria a escolha de um julgador parcial.

    Assim, é possível concluir que o juiz competente, como elemento integrante do juiz natural, é o juiz competente segundo todos os critérios de definição de competência incidentes no caso concreto, independentemente de serem fixados pela Constituição, pelo Código de Processo Penal, ou pelas leis de organização judiciária. Ou seja, o juiz natural é o juiz que seja territorial, objetiva e funcionalmente competente. E, quanto ao conteúdo, estas normas de competência devem estabelecer critérios gerais, abstratos e objetivos, de determinação de competência, não se admitindo qualquer possibilidade de alteração de tais critérios por atos discricionários de quem quer que seja.

    Uma consequência do posicionamento acima é que, se a garantia do juiz natural assegura o direito ao juiz competente, e a competência é fixada não só pela Constituição, mas também pelas normas infraconstitucionais relativas à competência, tais dispositivos adquirem uma importância constitucional por integrar o conceito de “juiz natural”. Por outro lado, a necessidade de determinação da competência, enquanto um dos elementos integrantes da garantia do juiz natural, exige que, para cada fato criminoso concreto, seja previsto apenas um único juiz ou tribunal competente, devendo ser excluída qualquer possibilidade de escolhas ou de alternativas para a definição do juiz competente. 

    Há, pois, o direito ao juiz certo, ou à certeza do juiz competente para julgar o feito. Todavia, para a garantia do juiz natural, a “certeza do juiz” é um “princípio tendencial”, que não assegura ao cidadão o direito a um prévio e não dúbio conhecimento do juiz competente, mas apenas “o direito de saber, com base em quais critérios gerais vinculantes, fixados previamente pelo legislador, é instituído o seu julgador”. Com isto estará se assegurando a imparcialidade do julgador, ou melhor, haverá certeza de que não se tratará de um juiz escolhido especificamente para aquele processo e, portanto, um juiz que não seja, seguramente, parcial. Em última análise, a garantia do juiz natural assegura não a certeza do juiz, mas a objetividade ou a não manipulação na individualização do juiz.    

    Justamente por isso, a consideração do juiz natural, enquanto o único juiz competente segundo os critérios legais de determinação de competência, não excluía a possibilidade de utilização do sorteio entre órgãos integrantes de um determinado grupo previamente definido por lei. O fato de o sorteio não permitir saber, segundo critérios legais prévios ao momento do cometimento do delito, qual será o órgão que irá julgar o caso não vulnera a garantia do juiz natural, no seu aspecto de direito à certeza do órgão judicante, ou melhor, de objetividade e não manipulação do órgão competente. 

3. O juiz natural e as hipóteses de modificação de competência
    Partindo das premissas postas acima, é perfeitamente possível compatibilizar a garantia do juiz natural com os fatores legais de modificação da competência. 

    A conexão e a continência, enquanto fatores de modificação de competência, são compatíveis com a garantia do juiz natural, desde que suas disciplinas legais se fundem em critérios objetivos e claros que definam, sem qualquer margem para escolhas discricionárias: (1) as hipóteses de conexão e continência; (2) o efeito de reunião dos processos ou de suas separações; (3) o órgão competente para o conhecimento dos processos conexos. Isso porque, em tais casos, ficam excluídas quaisquer formas de discricionariedade na determinação do juiz competente. 

    Consequentemente, sempre e em qualquer caso, o resultado final do processo prévio de concretização da competência deve apontar para um único juiz. Assim sendo, as regras sobre competência não podem ter como consequência que o juiz natural, isto é, o juiz predeterminado por lei, seja um ou outro. No caso, o juiz originariamente competente ou o juiz competente em razão dos critérios de conexão ou continência. Se realmente há conexão entre duas infrações ou continência entre os crimes praticados em concurso, o juiz competente, previamente determinado, é o juiz cuja relação de adequação legítima para julgar o feito decorre das regras de competência, no caso, regras originárias de determinação, mais as regras de modificação e, por fim, os critérios de atração. Ou seja, ainda que em razão de um processo mais complexo de concretização da competência, que considera, em um primeiro momento, as regras originárias ou normais de fixação de competência e, numa segunda etapa, as regras de modificação de competência decorrentes da conexão ou continência, o juiz competente será o juiz de um dos feitos conexos, que, segundo os critérios legais, deverá receber os demais feitos.

    O mesmo se diga, em relação ao desaforamento. Tal mecanismo, em si, não é incompatível com a garantia do juiz natural. Em princípio, poderia parecer que, através do desaforamento, haveria uma mudança do juiz competente, ocorrida ex post factum, violando a garantia de certeza do juiz competente, que deve operar já no momento da prática delitiva. O desaforamento será compatível com a garantia do juiz natural desde que: (1) as hipóteses que determinam o desaforamento estejam claras e objetivamente previstas em lei prévia; (2) o fator de coligamento permita a definição prévia de um único órgão que se tornará competente, recebendo o julgamento desaforado.

    Mas, se é correto que a simples existência do mecanismo de desaforamento não é, por si só, incompatível com a garantia do juiz natural, é possível que a disciplina concreta de tais mecanismos, seja na determinação das hipóteses legais que autorizam o desaforamento, seja na definição do fator de coligamento, isto é, na determinação do foro que se tornará competente, viole tal garantia constitucional.

    Em suma, o juiz determinado por lei é o juiz certo, isto é, um único órgão definido segundo os diversos critérios legais de competência, que devem ser estabelecidos a partir de elementos claros e objetivos, que não permitam qualquer manipulação da individualização ou escolha do órgão que legitimamente irá julgar o processo.

4. Análise do incidente de deslocamento de competência em face da necessidade de determinação do juiz competente
    Resta, pois, analisar a disciplina do incidente de deslocamento de competência, à luz da garantia do juiz natural.

    O inciso V-A do art. 109 da CR se refere a “causas relativas a direitos humanos”, fazendo expressa remissão ao § 5.º do mesmo artigo. Por sua vez, o § 5.º admite o incidente “nas hipóteses de grave violação de direitos humanos”. Ora, tanto uma quanto outra são por demais amplas, com a consequente vagueza dos conceitos.

    O critério constitucional para o deslocamento, qual seja, a causa “relativa a diretos humanos” (art. 109, V-A) ou, mais precisamente, em que tenha havido “grave violação de direitos humanos” (art. 109, § 5.º), é extremamente aberto, ainda que se considere a limitação desse último dispositivo ao estabelecer a “finalidade” do deslocamento da competência: “assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte”.

    Ora, entre tantos outros tratados, o Brasil é signatário do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana de Direitos Humanos. A amplitude dos direitos assegurados em tais tratados, como a vida, a liberdade, o patrimônio, o domicílio, a intimidade, o trabalho etc., impede que se considere o bem penalmente tutelado como sendo o fator delimitador. Por tal critério, praticamente todos os crimes do Código Penal estariam sujeitos ao deslocamento de competência. 

    Mas ainda que se admitisse tal limitação, a partir do bem penalmente tutelado em comparação com os direitos assegurados nos tratados, como distinguir o que seria, de um lado, uma “grave” violação, e de outro, uma lesão aos direitos humanos que não tivesse gravidade? Haveria lesões leves, médias e graves aos direitos humanos? Qual o fator considerado para a aferição de tal intensidade da lesão? Seria a natureza dos direitos humanos lesados, por exemplo, considerando grave uma lesão ao direito à vida, ao passo que não seria grave uma lesão ao direito à privacidade? Ou a gravidade decorreria do número de vítimas atingidas, independentemente do delito, por exemplo, considerando grave violação dos direitos humanos interceptações telefônicas ilegais de dezenas de milhares de pessoas, e lesão leve a morte de um único indivíduo? As respostas a tais questionamentos e a definição de tal critério de intensidade não são dadas pela Constituição nem pela lei. 

    Ante a ausência de um critério legal estrito, que casos haverá o deslocamento da competência para a Justiça Federal, há violação da garantia do art. 5.º, inc. LIII, enquanto norma formal, a exigir que os critérios de competência sejam definidos somente em lei, mas também em lei com conteúdo claro, preciso e detelimitado.

    As causas relativas a direitos humanos e as hipóteses de grave violação de direitos humanos não dizem respeito apenas ao processo penal visando a punição por cometimentos de crimes, podendo ser aplicadas no caso de processos civis que tenham tal tema por objeto. Inclui-se em tal competência qualquer causa que tenha por objetivo direitos humanos que tenham sido gravemente violados. 

    Portanto, o critério constitucional a ser considerado pelo STJ, para determinar ou não o deslocamento da competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal, é vago, indeterminado e aberto, o que já seria suficiente, por si só, para que se reconhecer a incompatibilidade de tal regra com o garantia constitucional do juiz natural (CR, art. 5.º, inc. LIII).

    Quanto ao órgão que poderá ter sua competência prorrogada, perdendo a competência para a Justiça Federal, o dispositivo não deixa claro se o deslocamento é apenas da “justiça comum” dos Estados para a Justiça Federal, ou se também poderia haver deslocamento de competência de causas oriundas ou originariamente de competência das justiças especiais, isto é, da Justiça Militar da União, da Justiça Eleitoral e da Justiça do Trabalho. Em princípio, considerando que as Justiças Especiais são todas elas Justiças da União e, portanto, justiças federais, não parece haver sentido no deslocamento dos feitos de uma Justiça Especial para a Justiça Federal. Assim, somente poderão ser deslocadas, causas da Justiça dos Estados e do Distrito Federal. De outro lado, não poderá haver o “deslocamento da competência para a Justiça Federal” das causas que, segundo critérios expressamente previstos na Constituição, sejam de competência dos tribunais de sobreposição, no caso, o STF e o STJ. Assim, por exemplo, se o Presidente da República praticar um crime comum, que implique grave violação de direitos humanos, por ex., determinando a prática de genocídio, continuará a ser julgado pelo STF, nos termos do art. 102, inc. I, letra “b”, da CR. O mesmo se diga no caso de crime praticado por autoridade sujeita à competência originária do STJ, nos termos da letra “a” do inc. I do art. 105 da CR. Em tais casos prevalecerá a regra constitucional que fixa a competência originária do STF e do STJ.  

    Por outro lado, embora não esteja explícito, o § 5.º do art. 109 da CR parece autorizar somente o deslocamento da competência de uma “Justiça” para outra “Justiça”, no caso, para a Federal, não implicando alteração das demais etapas do processo de concretização de competência. Isto é, tendo havido o “deslocamento de competência para a Justiça Federal”, nesta deverão ser observadas as demais regras sobre competência do CPP. Assim, a competência territorial continuará a ser da seção judiciária do cometimento do delito (CPP, art. 70); a competência material dos crimes dolosos contra a vida continuará implicando o julgamento pelo Tribunal do Júri (CPP, art. 74, § 1.º), no caso, um Júri federal, etc.

    Por outro lado, a garantia do juiz natural também é violada na medida em que o deslocamento da competência não é obrigatório, no caso de se verificar uma das hipóteses prevista em lei (no caso, a “grave violação de direitos humanos”), sendo algo que apenas “poderá” ocorrer, caso uma das partes do processo suscite o incidente. Ou seja, nos termos do art. 109, § 5.º, da CR, fica a critério do Procurador Geral de Justiça instaurar ou não o incidente: “Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça (...)”.  Ou seja, mesmo que considere que houve grave violação aos direitos humanos, o representante máximo do Ministério Público, parte acusadora da ação penal, que originariamente estava tramitando perante a Justiça Estadual, poderá ou não instaurar o incidente de deslocamento. Com isso, uma das partes do processo, no caso, o Ministério Público, poderá, ex post factum, com base em critérios discricionários, alterar o juiz que era competente, segundo as regras vigentes ao tempo do cometimento do delito. 

    O juiz natural significa, entre outras coisas, que a determinação do juiz competente decorre exclusivamente de critério fixado em lei, não podendo haver interferência discricionária, após o fato, do juiz ou do acusador, público ou particular, para sua definição. Além disso, resta comprometida a finalidade da garantia, qual seja, de assegurar a imparcialidade do julgador, na medida em que se deixa a uma das partes a possibilidade de escolher o juiz competente, ainda que entre um conjunto restrito de opções, a que a outras deverá se submeter.    

    Além da vagueza do critério de determinação do deslocamento da competência, também por ter sido o incidente deixado a escolha discricionária do Procurador Geral de Justiça, que poderá, após o cometimento do delito, dar causa a alteração do juiz competente, é de se considerar que o art. 109, § 5.º, da CR, acrescido pela emenda constitucional n.º 45/04, não é compatível com a garantia do juiz natural.

5. Conclusão 
    O incidente de deslocamento da competência para a Justiça Federal, nas causas envolvendo graves violações de direitos humanos, na forma em que foi disciplinado, no art. 109, caput, inc. V-A, e no § 5.º do mesmo artigo, acrescidos Emenda Constitucional n.º 45/2004, seja pela utilização de critérios vagos e indeterminados, quanto à hipótese de cabimento de alteração da competência – grave violação de direitos humanos –, seja por deixar à discricionariedade de apenas uma das partes sua propositura – “o Procurador-Geral da República ... poderá suscitar ...” –, viola a garantia constitucional do juiz natural, enquanto direito ao juiz competente determinado por lei (art. 5.º, inc. LIII), que constitui cláusula pétrea da Constituição, sendo, pois, inconstitucional. 
Legendas
* O presente artigo utiliza parte da pesquisa desenvolvida para elaboração de Tese de Concurso para Livre-Docente em Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ. A garantia do Juiz Natural no Processo Penal: delimitação do conteúdo e análise em face das regras constitucionais e legais de determinação e modificação de competência no direito processual penal brasileiro. Tese (Livre-docente) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2010. Foi publicado, em: A garantia do juiz natural e o incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal, em caso de grave violação de direitos humanos. In PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida; RIBEIRO, Roberto Victor Pereira (Orgs.). Questões Relevantes do Direito Penal e Processual Penal. Porto Alegre: Magister, 2012, p. 284-299.

** Livre-Docente, Doutor e Mestre em Direito Processual Penal pela USP. Professor Associado de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da USP. Advogado Criminalista.

1 Esse argumento foi utilizado pelo STJ, no julgamento da IDC n.o 2/DF (3.a Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.10.2010, m.v.): “1. A teor do § 5.o do art. 109 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional n.o 45/2004, o incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal fundamenta-se, essencialmente, em três pressupostos: a existência de grave violação a direitos humanos; o risco de responsabilização internacional decorrente do descumprimento de obrigações jurídicas assumidas em tratados internacionais; e a incapacidade das instâncias e autoridades locais em oferecer respostas efetivas” e, no ponto específico, decidiu-se que: “4. O risco de responsabilização internacional pelo descumprimento de obrigações derivadas de tratados internacionais aos quais o Brasil anuiu (dentre eles, vale destacar, a Convenção Americana de Direitos Humanos, mais conhecido como ‘Pacto de San Jose da Costa Rica’) é bastante considerável, mormente pelo fato de já ter havido pronunciamentos da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, com expressa recomendação ao Brasil para adoção de medidas cautelares de proteção a pessoas ameaçadas pelo tão propalado grupo de extermínio atuante na divisa dos Estados da Paraíba e Pernambuco, as quais, no entanto, ou deixaram de ser cumpridas ou não foram efetivas. Além do homicídio de Manoel Mattos, outras três testemunhas da CPI da Câmara dos Deputados foram mortos, dentre eles Luiz Tomé da Silva Filho, ex-pistoleiro, que decidiu denunciar e testemunhar contra os outros delinquentes. Também Flávio Manoel da Silva, testemunha da CPI da Pistolagem e do Narcotráfico da Assembleia Legislativa do Estado da Paraíba, foi assassinado a tiros em Pedra de Fogo, Paraíba, quatro dias após ter prestado depoimento à Relatora Especial da ONU sobre Execuções Sumárias, Arbitrárias ou Extrajudiciais. E, mais recentemente, uma das testemunhas do caso Manoel Mattos, o Maximiano Rodrigues Alves, sofreu um atentado a bala no município de Itambé, Pernambuco, e escapou por pouco. Há conhecidas ameaças de morte contra Promotores e Juízes do Estado da Paraíba, que exercem suas funções no local do crime, bem assim contra a família da vítima Manoel Mattos e contra dois Deputados Federais”.

2 Não interessa, para o presente estudo, a análise do aspecto negativo da garantia do juiz natural, consistente na vedação da criação de tribunais de exceção (CR, art. 5.o, inc. XXXVII). Também não será analisado o problema do momento de determinação da competência, embora seja necessário enunciar o ponto de vista de que a garantia do juiz natural não assegura apenas o direito ao juiz competente determinado por lei, mas também o direito ao juiz competente predeterminado por lei, não se aplicando, portanto, em relação as normas sobre competência, a regra de direito intertemporal tempus regit actum do art. 2.o do CPP, mas a regra tempus criminis regit iudicem.

3 Nesse sentido: ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES, As nulidades no processo penal. 12 ed. São Paulo: RT, 2011, p. 42; MARIA LÚCIA KARAN, Competência no processo penal. 4. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 67; MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA, Alteração da competência da Justiça Militar. in PENTEADO, Jaques de Camargo (coord.). Justiça Penal, 7 : críticas e sugestões: proteção à vítima e à testemunha, comissões parlamentares de inquérito, crimes de informática, trabalho infantil, TV e crime. São Paulo: RT, 2000, p. 261.

4 Por concretização da competência se entende um processo gradativo a ser seguido para a determinação do juiz competente para um caso específico já ocorrido, que principia pelo nível mais amplo e de maior abstração, até chegar a um único e específico órgão jurisdicional concreto. A concretização da competência ocorre em diversas etapas que, na doutrina nacional, normalmente, são identificadas com perguntas sobre um problema de competência: 1. A competência é dos órgãos de sobreposição (STF ou STJ)? 2. Qual a “Justiça” competente? 3. Qual a competência originária? 4 Qual o foro competente? 5. Qual a vara competente? 6. Qual a competência interna?

5 Obviamente, o pensamento ou a posição adotada por qualquer autor, no caso, por JOSÉ FREDERICO MARQUES, não é algo imutável ou que não possa ser alterado ou sofrer evoluções, quer originária, por quem a lançou, quer pela sua recepção pela doutrina e o sucessivo trabalho de desenvolvimento do pensamento. Todavia, parece que, no caso, a não compreensão da exata intenção de JOSÉ FREDERICO MARQUES, quando se referiu ao juiz natural como “autoridade competente ou órgão cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais” (Elementos de Direito Processual Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. I, p. 203; Juiz natural, In: Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, n. 46, 1976, p. 447, Tratado de direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 1980. v. I, p. 244), merece ser destacada, posto que se continua invocando o posicionamento, inclusive fazendo menção a sua autoria, certamente pelo “argumento de autoridade”. O que se busca, contudo, é mostrar que a “autoridade do argumento” desenvolvido deveria ter levado à outra conclusão.

6 Nesse sentido é a definição contida no verbete “Juiz natural” ..., cit., p. 447, com destaques no original. A mesma definição já havia sido dada, em 1953, na obra Da competência penal em matéria penal. São Paulo: Saraiva, 1953, p. 58.

7 FREDERICO MARQUES, Da competência ..., cit., p. 58-59.

8 Esclarecendo a questão, afirma FREDERICO MARQUES (Da competência ..., cit., p. 62): “o poder de julgar só o tem o juiz. Órgão ou pessoa não pertencente aos quadros do Poder Judiciário, tal como a Constituição o estruturou, não pode exercer a jurisdição”. No mesmo sentido, FREDERICO MARQUES, Elementos ..., cit., v. I, p. 203. ID, Tratado ..., cit., v. 1, p. 244. A passagem que acaba de ser transcrita deixa claro que a referência ao “poder de julgar”, diz respeito à investidura, a poder de exercer a jurisdição e não à competência para exercê-la no caso concreto.

9 FREDERICO MARQUES, Juiz natural ..., cit., p. 447, com destaques nossos.

10 Assim se manifesta FREDERICO MARQUES (Juiz natural ..., cit., p. 448): “É exato que a Câmara dos Deputados, órgão não judiciário, funciona como juízo da acusação (Constituição da República, art. 83) e o Senado Federal, como órgão julgador nos casos de impeachment (Constituição da República, art. 42). Mas em tais hipóteses os mencionados órgãos legislativos são os juízes constitucionais que a Lei Magna expressamente consagra para as referidas questões”.

11 Novamente é de se transcrever a explicação de FREDERICO MARQUES (Juiz natural ..., cit., p. 448-449): “A Constituição da República, no art. 111, previu o denominado contencioso administrativo. Todavia não se vulnerou com isto o denominado princípio do juiz natural, tampouco o postulado do monopólio jurisdicional do Judiciário pátrio. Não se violou o princípio do juiz natural porque este, em nosso direito escrito, confunde-se com o chamado ‘juiz constitucional’; e se a Constituição prevê o contencioso administrativo, juízes e tribunais deste constituem o juiz natural para as questões indicadas no citado art. 111, porque então caberá a eles encarnar, in casu, o juiz natural, ou seja, o juiz constitucional, visto que encontram mencionados expressamente na própria Constituição” (destaques no original).

12 Ressalte-se, ainda, que em trabalho posterior, tratando do juiz natural, JOSÉ FREDERICO MARQUES (O Processo Penal na Atualidade, in PORTO, Hermínio Alberto Marques; SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord.). Processo Penal e Constituição Federal. São Paulo: Ed. Acadêmica/Apamagis, 1993, p. 19), afirmou: “é que autoridade competente só será aquela que a Constituição tiver previsto, explícita ou implicitamente, pois, se assim não fosse, a lei poderia burlar as garantias derivadas do princípio do Juiz independente e imparcial, criando outros órgãos para o processo e julgamento de determinadas infrações”. Ora, somente poderá admitir previsão constitucional implícita do órgão, enquanto integrante do Poder Judiciário, isto é, da estrutura orgânica do Poder Judiciário definida constitucionalmente. Certamente o ilustre Autor não se referia a uma “competência” prevista implicitamente. Ao mais, o raciocínio é que a lei pode burlar a garantia Constitucional, conferindo competência a um órgão que não integraria a estrutura orgânica do Poder Judiciário. Portanto, a lei atribuiria a competência a um órgão que não integra o Poder Judiciário. Bem se verifica, pois, que a “autoridade competente” do inc. LIII do art. 5.o não deve ser entendida como “juiz constitucionalmente competente”, mas sim, para se usar uma analogia, “juiz constitucionalmente investido da jurisdição”.

13 Manual de Direito Processual Civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. v. 1, p. 82. 14 Op. e loc. cit.

15 Com razão, afirma JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO (O princípio do juiz natural na CF/88, , in Revista de Informação Legislativa, n. 179, jul./set. 2008, p. 173; ID., O Princípio do Juiz natural no Brasil e um merecido tributo a Jorge Figueiredo Dias, in ANDRADE, Manuel da Costa; ANTUNES, Maria João; SOUZA, Susana Aires de (Orgs.) Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Jorge Figueiredo Dias, Coimbra: Coimbra Ed., 2010, v. III, p. 808) que “a questão há de ser discutida, então, a partir do que vem a ser juiz competente. A competência (material, territorial ou funcional, na clássica divisão de Chiovenda) é sempre matéria de lei, a começar pela Constituição da República e até os últimos atos da hierarquia legal. Neste sentido, o juízo competente vem delimitado – em consonância com a CF – Pelo CPP, a partir do art. 69”. De forma mais sintética, LUIZ FLÁVIO GOMES (Apontamento sobre o princípio do juiz natural. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano. 83, v. 703, maio 1994, p. 421) explica que “a autoridade competente, exigida pela Constituição Federal (art. 5.o, LIII), é a autoridade cuja competência emana da própria Constituição ou da lei para conhecer e julgar litígios” (destaques nossos). De forma semelhante, CÂNDIO RANGEL DINAMARCO (Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. v. I, p. 209) afirma que integra o conceito de juiz natural o “juiz competente segundo a Constituição e a lei” (destaques nossos). E, noutro passo, complementa o raciocínio: “Considera-se competente o juiz como tal definido pela Constituição ou pela lei mediante a indicação taxativa das causas que ele tem a atribuição de processar e julgar” (idem, ibidem, p. 211 – destaques nossos).

16 Justamente por isso, não se pode concordar com a posição de KARAN (Competência..., cit., p. 67), quando afirma: “Ao conceituar o órgão jurisdicional pré-constituído como sendo aquele cuja competência resulta, no momento do fato, de determinadas normas abstratas já existentes, há que se entender, portanto, que esta competência resultante de normas abstratas é a estabelecida em regras constitucionais, não abrangendo, a princípio, a competência delimitada e atribuída por regras constantes de legislação infraconstitucional, no que se referem à simples divisão de trabalho entre diversos órgãos jurisdicionais cujo âmbito de atuação decorre da distribuição de competências constitucionalmente estabelecidas”. No mesmo sentido, considerando que o juiz natural é apenas o juiz constitucionalmente competente, cf.: MOURA, Alteração da competência ..., cit., p. 239.

17 VICENTE GIMENO SENDRA, Manual de Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, 2008, p. 51; ID., Costitucion y proceso ..., cit., p. 60. De forma semelhante, para IGNÁCIO DIEZ-PICAZO GIMENEZ (El derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por ley. Revista Española de Derecho Constitucional, n. 31, p. 75-123, jan./abr. 1991, p. 81), a garantia do juiz legal predeterminado por lei, do art. 24.2 da Constituição espanhola, exige a definição de: “la competencia del órgano lato sensu, es decir, incluyendo en tal expresión todos los criterios aptos para identificar cuál de entre todos los órganos jurisdiccionales debe conocer de un determinado asunto o parte del mismo (así, jurisdicción por razón del objeto o por razón del territorio, competencia objetiva, funcional territorial)”. Na doutrina italiana, afirma GIUSEPPE SABATINI (La competenza surrogatoria ed il principio del giudice naturale nel processo penale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, p. 941-964, 1962, p. 952) que: “a noi non sembra che per determinare la nozione di giudice naturale si possa fare riferimento ai singoli criteri di determinazione della competenza. Non è la singola competenza che viene in giuoco bensì l’insieme delle competenze” (destaques no original). Na Argentina, afirma RAFAEL BIELSA (Derecho Constitucional. 2 ed. Buenos Aires: Depalma, 1954, p. 340-341) que o juiz natural “consiste en el derecho de ser sometido a sus propios jueces, a sus jueces naturales, según la materia, el grado y el territorio”. Na doutrina nacional, AURY LOPES JR. (Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. I, p. 454) assim sintetiza a garantia do juiz natural: “as pessoas têm o direito fundamental de serem julgadas por um juiz competente em razão da matéria, pessoa e lugar, e cujas regras estejam previamente estabelecidas”.

18 JUAN MONTERO AROCA, JUAN LUIS GÓMEZ COLOMER, ALBERTO MORTON REDONDO, SILVIA BARONA VILA, Derecho Jurisdiccional I: Parte general. 18 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 88. Para GREGÓRIO RUIZ RUIZ (El derecho al Juez ordinario en la Constitución española. Madrid: Ed. Civitas y Ministerio de Justicia, 1991, p. 136), “la predeterminación exigida por el artículo 24.2 CE no supondrá solo la preexistencia de unos criterios de atribución competencial, sino también, la generalidad de los mismos”. Entre nós, VICENTE GRECO FILHO (Manual de Processo Penal. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 47) explica que “as regras de determinação de competência devem ser instituídas previamente aos fatos e de maneira geral e abstrata de modo a impedir a interferência autoritária externa. Não se admite a escolha do magistrado para determinado caso, nem a exclusão ou afastamento do magistrado competente”.

19 JORGE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Ed., 1974, v. I, p. 329. Entre nós, afirma COUTINHO (O princípio do juiz natural na CF/88, cit., p. 168; ID., O Princípio do Juiz natural no Brasil ..., p. 797) “Cada caso penal deve ser apreciado e julgado por um único órgão jurisdicional, ainda quem muitos possam, eventualmente, intervir no processo em momentos diferenciados. Faz-se, então, uma relação absoluta entre o ato processual e órgão jurisdicional, de modo a que tão-só um entre tantos seja o competente para o ato”.

20 METELLO SCAPARONE (Elementi di procedura penale – i principi costituzionali. Milano: Giuffrè, 1999, p. 55) explica que a garantia do juiz natural estabelece ‘un principio di determinatezza delle norme emanate in attuazione della riserva di legge ex art. 25 comma 1 Cost., in forza del quale le norme, legislative o dettate dal Consiglio superiore della magistratura, che disciplinano l’individuazione dell’organo, dei funzionari chiamati a comporlo e dei procedimenti devoluti a ciascuna composizione dell’organo, devono esssere così precise da non lasciare alcuna discrezionalità al soggeto incaricato di applicarle” (destaques nossos).

21 Para MARCO SINISCALCO (La garanzia della precostituzione del giudice ed il mutamento delle circoscrizioni territoriali. Giurisprudenza Costituzionale, 1967, p. 658), a ratio do princípio do juiz preconstituido por lei é a “certeza” do juiz, “intesa, secondo una espressione classica, come ‘predeterminazione normativa’ del giudice”.

22 VITTORIO VICINI, Precostituzione del giudice e discrezionalità nella sua designazione, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1969, p. 261.

23 ROBERTO ROMBOLI, Il giudice naturale. Studi sul significato e la portata del princípio nell’ordinamento costituzionale italiano. Giuffrè, Milão, 1981, p. 132.

24 O sorteio do julgador, como observa SCAPARONE (Elementi ..., cit., p. 53, nota 25), embora se trate de um método com a máxima incerteza, se corretamente realizado, assegura a máxima objetividade. Entre nós, GRECO FILHO (Manual ..., cit., p. 47) observa que “o sistema aleatório do sorteio (distribuição)” assegura que “não haja interferência na escolha” do órgão competente.

25 LUIS-ALFREDO DE DIEGO DÍEZ, El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Madrid: Tecnos, 1998, p. 159. No mesmo sentido: DÍEZ-PICAZO GIMENEZ, El derecho fundamental ..., cit., p. 119. Na doutrina italiana: MASSIMO NOBILI, Commentario art 25 comma 1o. In Commentario alla Costituzione a cura di Giuseppe Branca. - arts 24-26, ‘rapporti civili. Roma/Bologna: Zannichelli, 1981, p. 215.

26 DANIELE BIELLI (Competenza per connessione. Milano: Giuffrè, 1985, p. 91) explica que, “se infatti le norme sulla connessione consentono di determinare quale giudice è ‘naturalmente’ competente a conoscere di una pluralità di procedimenti collegati dai nessi previsti dall’art. 45, ogni altra competenza resta esclusa e ogni eventuale violazione comporta, a seconda dei casi, incompetenza per territorio o per materia”. Justamente por isso, não há como aceitar, ante a garantia do juiz natural, a previsão do art. 80 do CPP que permite ao juiz, facultativamente, desmembrar os feitos conexos ou em que há relação de continência, com a possibilidade de alteração do juiz competente, “por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação”. A vagueza da hipótese de separação impede qualquer predeterminação do juiz competente segundo critérios legais prévios, claros e objetivos. Para uma crítica ao art. 80 do CPP, cf. BADARÓ, A garantia do juiz natural ..., cit., p. 403-412

27 Como explica DINAMARCO (Instituições ..., cit., v. I, p. 429), “no trinômio determinação-modificação- concentração reside a dogmática da competência em cada ordem jurídico-processual. A jurisdição só se considera concretizada quando, por aplicação de todas as normas determinadoras da competência, em associação às normas modificadoras ou de concentração eventualmente pertinentes, chega-se a conhecer o órgão que efetivamente processará e julgará a causa tomada em consideração” (destaques no original). Assim, ainda que em decorrência de “un sistema complesso” haverá, como destaca BIELLE (Competenza per connessione ..., cit., p. 85), um “unico giudice naturale originariamente competente a conoscere dell’intera vicenda ‘casualmente’ scissa di diversi procedimenti”.

28 Para melhor compreender, o juiz predeterminado por lei pode decorrer de um esquema mais simples: juiz competente = juiz decorrente de regra de determinação de competência; ou mais complexo: juiz competente = critérios de determinação de competência + critério de modificação + critério de atração. Em ambas as hipóteses, haverá um juiz determinado e somente ele será o juiz competente, no primeiro caso, para o processo, ou no segundo, para os processos.

29 O STF já proclamou que “juiz natural do processo por crimes dolosos contra a vida é o tribunal do júri. Mas o local do julgamento pode variar, conforme as normas processuais, ou seja, conforme ocorra algumas das hipóteses de desaforamento previstas no art. 424 do C. P. Penal, que não são incompatíveis com a Constituição anterior, nem com a atual (de 1988) e também não enseja a formação de um ‘tribunal de exceção’” (STF, HC n.o 67.851/GO, 1.a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 24.04.1990, v.u.). O mesmo posicionamento é encontrado, com relação ao direito português, em FIGUEIREDO DIAS, Direito ..., cit., p. 325-326. Porém, do ponto de vista ora defendido, não se pode aceitar que o “interesse da ordem pública” (CPP, art. 427, caput) enquanto hipótese de desaforamento, bem como a previsão de que o processo será desaforado “para outra comarca da mesma região, onde não existam aqueles motivos, preferindo-se as mais próximas” (CPP, art. 427, caput) atendam a exigência de predeterminação legal do juiz competente, segundo critérios claros e objetivos, não permitam qualquer escolha discricionário do julgador, a ser realizada ex post factum. Para uma crítica ao art. 427 do CPP, cf. BADARÓ, A garantia do juiz natural ..., cit., p. 469-474 e p. 477-484.

30 Para GRECO FILHO (Manual ..., cit., p. 160), são situações de grave violações de direitos humanos, por exemplo: “submissão de comunidades a experiências genéticas, homicídios em massa em comunidades desprotegidas, abusos contra crianças de especial gravidade pela gravidade e extensão”.

31 Como observa FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO (Competência penal: doutrina e jurisprudência. 2. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 29), “foram abandonados, dessa forma, convinháveis critérios de natureza objetiva, para permitir-se que operação jurídica de tal relevância e envergadura deite suas raízes num exclusivo e nem sempre justificável juízo subjetivo de conveniência e oportunidade da medida”.

32 O STJ no primeiro caso em que foi deferido o deslocamento da competência, considerou que: “2. Fatos que motivaram o pedido de deslocamento deduzido pelo Procurador-Geral da República: o advogado e vereador pernambucano Manoel Bezerra de Mattos Neto foi assassinado em 24/01/2009, no Município de Pitimbu/PB, depois de sofrer diversas ameaças e vários atentados, em decorrência, ao que tudo leva a crer, de sua persistente e conhecida atuação contra grupos de extermínio que agem impunes há mais de uma década na divisa dos Estados da Paraíba e de Pernambuco, entre os Municípios de Pedras de Fogo e Itambé. 3. A existência de grave violação a direitos humanos, primeiro pressuposto, está sobejamente demonstrado: esse tipo de assassinato, pelas circunstâncias e motivação até aqui reveladas, sem dúvida, expõe uma lesão que extrapola os limites de um crime de homicídio ordinário, na medida em que fere, além do precioso bem da vida, a própria base do Estado, que é desafiado por grupos de criminosos que chamam para si as prerrogativas exclusivas dos órgãos e entes públicos, abalando sobremaneira a ordem social” (STJ, IDC n.o 2/DF, 3.a Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27.10.2010, m.v.).

33 Destaque-se que o Projeto de Lei do Senado n.o 156/2009, que visa instituir um novo Código de Processo Penal brasileiro, não resolve o problema no nível da legislação ordinária, na medida em que praticamente se limita a reproduzir o vago critério constitucional, sem delimitá-lo e precisá-lo. O artigo 117 do Projeto de CPP estabelece: “Em caso de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, e com o fim de preservar a competência material da Justiça Federal, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase da investigação preliminar ou do processo em tramitação na jurisdição estadual, incidente de deslocamento de competência”. Por outro lado, o art. 118, ao disciplinar os requisitos da petição inicial do incidente, dispõe: “A petição inicial conterá a exposição do fato ou situação que constitua grave violação de direitos humanos, a indicação do tratado internacional cujas obrigações se pretende assegurar e as razões que justifiquem o reconhecimento da competência da Justiça Federal, extensiva, inclusive, à matéria cível”.

34 Na doutrina, considerando que o incidente viola a garantia do juiz natural: PEDROSO, Competência penal ..., cit., p. 29; KARAN, Competência ..., cit., p. 37 e p. 67-68; AURY LOPES JR., Direito ..., v. I, p. 117; LEONARDO JOSÉ CARNEIRO CUNHA, Jurisdição e Competência. São Paulo: RT, 2008, p. 93. Em sentido contrário posiciona-se GRECO FILHO (Manual ..., p. 160): “como exceção ao princípio do juiz natural, ainda que justificada e adequada, a disposição deve ser interpretada restritivamente, aplicando-se, portanto, em situações de excepcional gravidade”. Pela constitucionalidade do dispositivo manifestam-se: FLÁVIA PIOVESAN, Federalização dos crimes contra os direitos humanos. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n.o 54, mai./jun. 2005, p. 183; ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS, “O Diálogo das Cortes: o Supremo Tribunal Federal e a Corte Interamericana de Direitos Humanos”. In: AMARAL JUNIOR, Alberto. O STF e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 845.

35 Em outras hipóteses, quando a intenção do legislador foi restringir a matéria apenas ao campo penal, o art. 109 da CR utilizou a expressão “crime”, como nos seguintes incisos: “IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União (...)”; “V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional (...)”; “VI – os crimes contra a organização do trabalho (...)”; “IX – os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves (...); “X – os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro (...)”.

36 FREDIE DIDIER JÚNIOR, Pressupostos Processuais e Condições da Ação – O Juízo de Admissibilidade do Processo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 155.

37 Embora sem concluir pela violação à garantia do juiz natural, ANTONIO SCARANCE FERNANDES (Processo penal constitucional. 5. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 178) afirma que “a imprecisão quanto ao que seja grave violação de direitos humanos dá ao Procurador-Geral e ao Superior Tribunal de Justiça poderes indefinidos para retirar causas da competência da Justiça Estadual e deslocá-las para a Justiça Federal com risco à plena atuação do princípio do juiz natural”. De forma mais enfática, INGO WOLFGANG SARLET, LEONRADO FURIAN, TIAGO FENSTERSEIFER, A reforma (deforma) do Judiciário e a assim designada “federalização” dos crimes contra os direitos humanos: proteção ou violação de princípios e direitos fundamentais? In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdição e direitos fundamentais. Porto Alegre: Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul/Livraria do Advogado, 2006, v. 1, t. I, p. 73) afirmam que “o ponto nodal da problemática ora posta reside na total ausência de critérios minimamente determinados para identificação das ‘graves violações de direitos humanos’, resultando em atropelo dos princípios da legalidade e da tipicidade, ambos expressão direta do princípio do Estado de Direito”.

38 Obviamente, sendo a garantia do juiz natural (art. 5.o, inc. LIII, da Constituição), um direito fundamental, não pode ser objeto de alteração ou restrição nem mesmo por emenda constitucional, nos termos do art. 60, § 4.o, inc. IV, da Constituição. No caso em que uma emenda constitucional tenda a suprimir ou mesmo restringir direito fundamental, será perfeitamente possível o reconhecimento da inconstitucionalidade da própria emenda constitucional. A inconstitucionalidade da emenda constitucional em análise, entre outros fundamentos, por violação da garantia do juiz natural é objeto de questionamento no STF. A Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB e propôs a ADIn n.o 3486 e a Associação Nacional dos Magistrados Estaduais – ANAMAGES, propôs a ADIn n.o 3.493 que, por identidade de questionamento, foi apensada à primeira ação citada. Os feitos foram originariamente distribuídos ao Min. Sepúlveda Pertence, posteriormente substituído pelo Ministro Menezes Direito e, atualmente, estão sob a relatoria do Min. Dias Toffoli, sem que tenha havido julgamento até o presente momento.

39 Nesse sentido: SCARANCE FERNANDES, Processo Penal ..., cit., p. 178.

40 Nesse sentido, em relação ao processo civil: DINAMARCO, Instituições ..., cit., v. I, p. 561. Do ponto de vista prático, porém, em certa medida, a competência territorial poderá sofrer alterações. Isto porque, nos diversos Estados da Federação há muito mais comarcas, enquanto divisões territoriais das Justiças Estaduais, do que Seções ou Subseções Judiciárias, enquanto divisões da Justiça Federal. Não haverá problema, no caso em que na mesma porção territorial haja órgão da Justiça Federal e da Justiça Estadual. Por exemplo, nas cidades de São Paulo, Santos, Ribeirão Preto, entre outras. Por outro lado, no caso em que uma divisão territorial que seja sede de uma Comarca, na Justiça Estadual, mas que não tenha órgão próprio da Justiça Federal de primeiro grau, haverá uma peculiar “alteração” da competência territorial. Por exemplo, num crime ocorrido na cidade de Diadema, a competência seria de um das varas criminais da Justiça Estadual de Diadema, mas havendo o deslocamento da competência para a Justiça Federal, como Diadema não é sede de Subseção Judiciária, o processo será julgado pela Subseção Judiciária da cidade de São Paulo, cujo âmbito territorial abrange o município de Diadema.

41 Nesse sentido, SARLET, FURIAN e FENSTERSEIFER, A reforma (deforma) ..., cit., p. 87.

42 GAETANO FOSCHINI (Monito ai giudici: giurisdizione e burocratizzazione, in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1962, p. 872) observa que, em face do “principio della certezza del giudice derivante dalla sua assoluta precostituzione alla regiudicanda concreta”, “non è tollerabile neanche una discrezionalità che funzioni a posteriori sia pure in un’alternativa preveduta dalla legge tra due giudici” (destaques nossos). No mesmo sentido manifesta-se FRANCO CORDERO (Procedura penale. Milano: Giuffrè, 1966, p. 128-129) “fra i giuidici precostituiti vige un ordine tassativo di competenze, che esclude ogni alternativa risolubile arbitrariamente”. E, em edição posterior da mesma obra (Procedura penale. 5 ed. Milano: Giuffrè, 2000, p. 111), assevera: “ nessuno può scegliersi il giudice o subire tali scelte”. Na doutrina nacional, o primeiro posicionamento é expressamente acolhido por ADA PELLEGRINI GRINOVER (O princípio do juiz natural e sua dupla garantia. O processo em sua unidade II. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 20), para quem o juiz natural vincula “a garantia a uma ordem taxativa, e constitucional de competências, que exclua qualquer alternativa a decidir arbitrária ou mesmo à discricionariedade” (destaques nossos). Da mesma forma, com relação ao processo penal português, afirma FIGUEIREDO DIAS (Direito ..., cit., p. 333) que a exigência de determinação da competência, enquanto postulado do princípio do juiz natural, leva a “excluir por completo a possibilidade de a acusação escolher o tribunal que lhe pareça mais favorável à decisão que dele espere” (destaque no original). Na Espanha, VICTOR MORENO CATENA (Prólogo ao livro DE DIEGO DÍEZ, Luis-Alfredo. El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Madrid: Tecnos, 1998, p. 20) entende que “el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley debe comprender la prohibición de la libre elección de órgano judicial, sea por los litigantes, sea por los órganos de gobierno, sea por los propios juezes”. Na Argentina, JULIO MAIER (Derecho Procesal Penal: parte general: sujetos procesales. Buenos Aires: Del Puerto, 2003. t. II, p. 289) afirma que o princípio do juiz natural impede que “los protagonistas del caso – el imputado o la víctima y, más extensamente, el acusador o el juez – elija el tribunal competente”.

43 ROMBOLI, Il giudice naturale ..., cit., p. 199.

44 Para PEDROSO (Competência penal..., cit., p. 29), além de violar o princípio do juiz natural, o incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal “passa a impressão e deixa transparecer, o que não corresponde absolutamente à realidade, que a Justiça Federal seria melhor, mais ágil, eficiente, preparada, aparelhada e capacitada em relação à Justiça Estadual”. E complementa, concluído que a medida tem “por fundamento a preocupação de demonstrar perante organismos internacionais, que muitas vezes pressionaram o Brasil neste sentido, de não ser o país (e por que não dizer o governo brasileiro?) um celeiro da morosidade de impunidade”. No mesmo sentido se alinha a crítica de CUNHA (Jurisdição ..., cit., p. 93), que considera que a medida “ofende o princípio federativo, dando a entender que haveria uma ascendência de importância da Justiça Federal ante a Justiça Estadual. Sabe-se, contudo, que não há hierarquia nem nível de importância distinto dentre a Justiça Federal e a Estadual”.

45 Como já mencionado, foram propostas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade tendo por objeto o inc. V-A do art. 109 e o § 5o do mesmo dispositivo constitucional, uma pela Associação Brasileira dos Magistrados (ADIN n.o 3.486) e outra pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (ADIN n.o 3.493), em ambas argumentando-se que a inconstitucionalidade, por violação da garantia do juiz natural decorre dos critérios demasiadamente vagos para definir o que seria grave violação dos direitos humanos, além do fato de que a definição da competência ficaria relegada a mero juízo discricionário do Procurador Geral da República. Até o presente momento, não houve julgamento. Por outro lado, no primeiro julgamento do incidente de deslocamento de competência pelo STJ, referente ao processo que tinha por objeto o homicídio da missionária norte-americana Dorothy Stang, restou afastada a preliminar de inconstitucionalidade do incidente, por violação da garantia do juiz natural e do princípio federativo, mas embora reconhecendo ter havido grave violação de direitos humanos, o pedido foi indeferido. Consta do acórdão: “O deslocamento de competência – em que a existência de crime praticado com grave violação aos direitos humanos é pressuposto de admissibilidade do pedido – deve atender ao princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), compreendido na demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da inércia, negligência, falta de vontade política ou de condições reais do Estado-membro, por suas instituições, em proceder à devida persecução penal. No caso, não há a cumulatividade de tais requisitos, a justificar que se acolha o incidente” (destaque no original) (STJ, IDC n.o 1/PA, 3a Seção, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 08.06.2005, v.u.). 
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