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A presunção de violência nos crimes sexuais como presunção absoluta: análise de suas conseqüências e sua compatibilidade com a presunção de inocência

20/06/17
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró
Sumário: – 1. Introdução – 2. A presunção de inocência e seu conteúdo – 3. O significado probatório da presunção de inocência – 4. O significado técnico das presunções no direito processual – 5. As presunções relativas e o ônus da prova – 6. As presunções absolutas – 7. A presunção de violência nos crimes sexuais como presunção absoluta no direito penal – 8. A presunção de inocência e a presunção de violência nos crimes sexuais – 9. A presunção absoluta de violência e o erro de tipo quanto à idade da vítima – 10. Conclusão – Bibliografia. 

Resumo: O presente texto analisa a natureza da presunção de violência nos crimes sexuais. Diversamente da posição que tem prevalecido, no sentido de que a presunção de violência nos crimes sexuais tem natureza relativa e, portanto, admite prova em contrário, entende-se que a presunção de violência nos crimes sexuais é uma presunção absoluta. As presunções absolutas não têm relação com a atividade probatória, pertencendo ao direito material e não ao direito processual. São uma especial forma de regrar e disciplinar um direito ou criar um tipo penal. Consequentemente, se determinados fatos ou circunstâncias levarem o autor a acreditar que, por exemplo, a vítima é maior de 14 anos,  não se estará diante “de uma prova em contrário” da violência presumida, mas sim de uma hipótese de erro de tido, quanto ao elemento “se a vítima não é maior de 14 anos”. 

Palavras-chaves: Presunção de inocência – presunção absoluta e relativa – presunção de violência – Erro de tipo.    

1. Introdução
        Os crimes sexuais, impropriamente denominados pelo Código Penal de “crimes contra os costumes”, sempre despertam acaloradas discussões que, muito além da dogmática penal, trazem em sua origem preconceitos, posturas religiosas, mudanças de comportamentos sociais e, por que não se dizer, uma hipocrisia inspirada em um falso moralismo.

        A presunção de violência nos crimes sexuais, em especial nos casos mais freqüentes em que o estupro ou o atentado violento ao pudor são praticados com vítima menores de 14 anos, é tema que tem despertado a atenção da doutrina e da jurisprudência.

        Se de um lado se busca reprimir, cada vez mais, atos de pedofilia, de outro, tem havido uma busca de abrandamento da resposta penal, nos caso em que a vítima, com idade já próxima de completar 14 anos, consente e pratica atos libidinosos, de forma voluntária, muitas vezes até de forma reiterada, e com parceiros diversos.

        Há uma forte tendência em considerar que a presunção de violência, neste caso, não seria absoluta, mas sim relativa e, com isso, ao admitir prova em contrário, possibilitar a demonstração de que não houve crime.

        O presente estudo pretende analisar as presunções de violência nos crimes sexuais sob um enfoque técnico-jurídico, reconhecendo a natureza absoluta de tal presunção, e partindo da premissa de que as presunções absolutas dizem respeito ao direito material, sem repercussão direta no campo probatório ou do ônus da prova.

 2. A presunção de inocência e seu conteúdo 
        A presunção de inocência é uma garantia política do cidadão. 

        O processo penal é um microcosmos no qual se refletem a cultura da sociedade e a organização do sistema político. Não se pode imaginar um Estado de Direito que não adote um processo penal acusatório e, como seu consectário necessário, a presunção de inocência. A presunção de inocência é fundamento sistêmico e estrutural do processo penal acusatório, que surgiu como uma reação ao sistema inquistório. O princípio da presunção de inocência é reconhecido, atualmente, como componente basilar de um modelo processual penal que queira ser respeitador da dignidade e dos direitos essenciais da pessoa humana. 

        Todo indivíduo nasce livre e tem a liberdade entre seus direitos fundamentais. Tal direito, contudo, não é absoluto. A liberdade pode ser juridicamente restringida. Para tanto, é necessário expressa previsão legal e a observância de um devido processo legal. O direito à liberdade é assegurado por várias garantias, dentre as quais se inclui a “presunção de inocência”. 

        A presunção de inocência assegura a todo e qualquer indivíduo um prévio estado de inocência, que somente pode ser afastado se houver prova plena do cometimento de um delito. O estado de inocência somente cessará com o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. A presunção de inocência é, segundo Pisani, uma presunção política, que garante a liberdade do acusado diante do interesse coletivo à repressão penal.

        O dispositivo constitucional, contudo, não se encerra neste sentido político, de garantia de um estado de inocência. A presunção de inocência funciona, também, como regra de tratamento do acusado ao longo do processo, não permitindo sua equiparação com os culpados. São manifestações claras deste último sentido da presunção de inocência a vedação de prisões processuais automáticas ou obrigatórias e a impossibilidade de execução provisória ou antecipada da sanção penal.

        Finalmente, a “presunção de inocência” também pode ser vista sob uma ótica técnico-jurídica, como regra de julgamento a ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Trata-se, pois, de uma disciplina do ônus da prova no processo penal, segundo a qual, para a imposição de uma sentença condenatória, é necessário que haja prova, além de qualquer dúvida razoável, da existência de crime e de sua autoria.  Nesta acepção probatória, a presunção de inocência confunde-se com o in dubio pro reo. 

        Destes três significados que podem ser extraídos, sem qualquer exclusão, da garantia constitucional do art. 5º, inc. LVII, interessa para o presente estudo a repercussão probatória da presunção de inocência, identificada com a regra de julgamento in dubio pro reo.  

 3. O significado probatório da presunção de inocência
        A “presunção” de inocência, sob o aspecto probatório, representa a regra de julgamento a ser utilizada pelo juiz quando houver dúvida sobre um fato relevante do processo. O in dubio pro reo liga-se, pois, ao ônus da prova, mais especificamente, ao chamado ônus objetivo da prova. 

        Não se trata, porém, de presunção em sentido técnico. Como destaca Bettiol, a presunção de inocência, “di presunzione ha solo il nome”. A presunção de inocência é a regra de julgamento no processo penal condenatório: in dubio pro reo. Trata-se, pois, da fixação do ônus da prova no processo penal. Já as presunções não são regras de julgamento, mas uma alteração da regra de julgamento normalmente  aplicável. Tecnicamente, as presunções implicam a alteração do ônus da prova, juntamente com a modificação do objeto da prova. 

        Na presunção de inocência não há um fato provado do qual se infere um outro fato. Não se trata de uma presunção relativa. A presunção de inocência é uma regra de julgamento, que estabelece o critério a ser seguido pelo julgador quando houver dúvida sobre fato relevante para a decisão da causa. 

            Um aspecto relevante da presunção de inocência, enquanto regra de julgamento, é que, no processo penal, diversamente do que ocorre no campo civil, não há verdadeira repartição do ônus da prova. O ônus da prova não supõe que exista, necessariamente, uma repartição de tal ônus. Mesmo que não haja repartição do ônus da prova é necessário que haja regra de julgamento, determinando que em qualquer caso, a dúvida sobre fato relevante será decidia sempre contra o autor, ou então contra  o réu. No caso do processo penal o in dubio pro reo é uma regra de julgamento unidirecional, incumbindo à acusação tanto o acertamento positivo dos fatos constitutivos, como o acertamento negativo dos fatos impeditivos do direito de punir, razão pela qual não há verdadeira e propriamente uma repartição do ônus da prova. O ônus da prova incumbe inteiramente ao Ministério Público, que deverá provar a presença de todos os elementos necessários para o acolhimento da pretensão punitiva. Para usar a regra do processo civil, ao Ministério Público caberá não só o ônus da prova da existência do fato constitutivo do direito de punir, como também da inexistência dos fatos impeditivo de tal direito.


4. O significado técnico das presunções no direito processual
        Tradicionalmente, as presunções podem ser classificadas como presunções judiciais ou simples (praesumptiones hominis) e presunções legais (praesumptiones iuris). Estas, por sua vez, se distinguem em presunções absolutas (iuris et de iure) e presunções relativas (iuris tantum). 

        Na doutrina mais antiga era freqüente a qualificação das presunções e dos indícios como provas, posição esta que encontrou acolhida em muitos diplomas legais. A presunção, contudo, não é um meio de prova, mais uma operação mental, baseada em uma prova.

        Nas presunções judiciais o juiz passa de um fato provado a outro não provado, por meio de uma atividade intelectiva. Com base na prova de um determinado fato, que não constitui o thema probandum, o juiz, por meio de um processo mental, conclui que ocorreu um outro fato, este sim, objeto da prova. Provada a ocorrência do fato x o juiz presume a ocorrência do fato y. O que autoriza este raciocínio judicial é a relação entre os fatos. Esta conexão entre o fato noto e o fato ignoto pode ser de naturezas diversas. 

        Do ponto de vista lógico, pode haver uma relação de implicação necessária entre a proposição que enuncia o primeiro fato como existente e a proposição que enuncia a existência do segundo fato, o que equivale a dizer que o conhecimento do primeiro fato produz, inevitavelmente, o conhecimento do segundo. Em tais casos, a regra inferencial será uma regra de validade universal.

        Em outro caso, porém, a inferência se baseia em uma regra que, embora não tenha validade universal, isto é, embora a proposição do fato noto não implique inevitavelmente a proposição do fato ignoto, a experiência comum permite afirmar a sua existência na maior parte dos casos, sendo o segundo fato uma conseqüência “normal” ou “freqüente” do primeiro. O fato noto será potencialmente indicativo do fato ignoto. Porém, embora haja boas razões para considerar verdadeiro o fato ignoto, não fica excluída a possibilidade de que sua enunciação possa ser falsa. 

        A situação é semelhante na presunção legal relativa. O elemento comum entre a presunção judicial e a legal relativa é que, em ambas, passa-se de um fato conhecido e provado, para outro fato. Na praesumptione iuris tantum, provado o fato x, também se presume o fato y. Nas presunções relativas há, igualmente, uma relação inferencial entre os fatos. 

        O fator diferenciador entre a presunção judicial e a presunção relativa é que, na primeira, quem estabelece a relação entre o fato conhecido e o fato  desconhecido é o órgão judicial; já na segunda, é o próprio legislador quem determina a relação entre tais fatos. Assim, nas presunções legais, a regra de experiência que conduz do fato noto ao fato ignoto, tem o valor de “norma jurídica”, razão pela qual cessa qualquer possibilidade do juiz valorar tal relação entre os fatos. Em conseqüência, enquanto nas presunções legais, eventual vício do raciocínio inferencial é irrelevante, nas presunções judiciais, tal situação torna possível afastar a presunção, por ser equivocado o fundamento que conecta os fatos. Se a regra inferencial na qual se baseia a presunção simples é inaceitável, o raciocínio judicial será viciado e o resultado da valoração da prova será inválido.

        Por fim, as presunções absolutas, como se verá, não pertencem ao direito processual, mas sim ao direito material, não guardando relação direta com a disciplina probatória. Antes, porém, é necessário analisar a relação das presunções com o ônus da prova.

5. As presunções relativas e o ônus da prova
        É comum encontrar na doutrina e na jurisprudência afirmações de que a presunção inverte o ônus da prova. Tal posicionamento, contudo, não é correto.

        As presunções não invertem o ônus da prova. Inverter é virar, voltar algo em sentido contrário ao natural, ou tornar-se o contrário do que era. Se ocorresse uma inversão do ônus da prova, segundo o critério tradicional de sua distribuição, o autor passaria a ter de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo de seu próprio direito, enquanto que o réu, por seu lado, teria de provar o fato constitutivo do direito do autor. Na verdade, a presunção provoca uma alteração na distribuição do ônus da prova. 

        A presunção dispensa a parte por ela beneficiada do ônus da prova de uma alegação fática que, normalmente, lhe incumbiria (o fato presumido), e atribui à outra parte o encargo de provar o fato contrário. Ao mais, as presunções relativas, além de alterarem a distribuição do ônus da prova, também implicam mudança no objeto da prova.

        Exemplificando, se um homem não reconhece voluntariamente a paternidade de um filho de sua esposa, embora este tenha nascido na constância do casamento, numa demanda visando à declaração de paternidade, o autor terá de provar apenas que nasceu há mais de 180 dias do matrimônio. O autor não terá de provar a relação sexual entre o réu e sua mãe, da qual decorreu a concepção, ficando dispensado de provar o fato constitutivo de seu direito. Bastará provar que nasceu há mais de 180 dias, após o casamento do réu com sua genitora. Este fato, que normalmente não integra o thema probandum nas ações de investigação de paternidade, passará a ser objeto de prova, pois dele se presumirá outro fato, que o réu é seu pai. Há, portanto, num segundo momento, alteração do objeto da prova. De outro lado, o réu terá o ônus de provar que não é pai do autor, demonstrando, por exemplo, que a relação sexual da qual decorreu a concepção foi adulterina ou que a mãe do autor fez inseminação artificial. Com isto, mais uma vez, há alteração da normal distribuição do ônus da prova, visto que será o réu quem terá o ônus de provar a inexistência do fato constitutivo do direito do autor. 

        Em suma, as presunções relativas, além de alterarem a normal distribuição do ônus da prova, também implicam mudança no objeto da prova: de um fato x, que não coincide com o thema probandum, infere-se um fato y, que é o verdadeiro objeto da prova, cabendo à parte beneficiada pela presunção, que teve o ônus da prova alterado em seu favor, provar apenas a ocorrência do fato x, que a princípio seria irrelevante para o do objeto da prova.    

        Na presunção legal relativa a regra legal exclui, parcialmente, a valoração do juiz. A exclusão não será total, porque é possível que o conjunto probatório convença o juiz de que, naquele caso concreto, os fatos se passaram de forma diversa daquela que normalmente ocorre. Voltando ao exemplo anterior, mesmo que haja prova do nascimento pelo menos 180 dias após o casamento, se for realizado um exame pericial de DNA que afaste a paternidade, o juiz não aplicará a presunção. 

        É justamente esta a direção que freqüentemente orienta a doutrina, no sentido de que a prova em contrário afasta a presunção relativa. Na verdade, colocando a questão em termos corretos, a presunção não é afastada, mas apenas torna-se desnecessária a sua aplicação. As presunções relativas são regras especiais de distribuição do ônus da prova. Mais precisamente, são regras que estabelecem uma distribuição do ônus da prova diversa daquela que vale para a generalidade dos processos. As presunções, alterando a distribuição do ônus objetivo da prova, são regras de julgamento, que somente serão utilizadas, caso o juiz tenha dúvida sobre fato relevante no momento de decidir o processo. 

        No exemplo tantas vezes citado, se o exame de DNA atesta que há incompatibilidade entre os códigos genéticos das partes, o juiz julgará a demanda improcedente. Por outro lado, se for comprovada a compatibilidade, o juiz declarará a paternidade. Em ambos os casos, o julgamento prescindirá da presunção, que não será utilizada. Hipótese diversa ocorrerá, se o juiz permanecer em estado de dúvida, caso em que deverá utilizar a regra de julgamento estabelecida pela presunção. Se houver dúvida quanto à concepção, mas estiver provado que o autor nasceu após 180 dias da constância do matrimônio, a ação de investigação de paternidade será julgada procedente. Se houver dúvida sobre quem teria praticado a relação sexual da qual decorreu a concepção e também não houver certeza se o nascimento ocorreu após um semestre do início da convivência dos cônjuges, a demanda deverá ser julgada improcedente.           

6. As presunções absolutas
        Vista a relação das presunções hominis e presunções iuris tantum com o tema da prova, resta ainda analisar as presunções absolutas, para se chegar a natureza da presunção de violência nos crimes sexuais. 

        As presunções absolutas ou iuris et de iure são tradicionalmente apontadas como aquelas que “não admitem prova em contrário”. Na verdade, porém, a presunção absoluta é uma forma especial do legislador regrar uma relação jurídica ou criar uma fattispecie, a partir da pressuposição de que determinadas situações, consideradas requisitos de existência ou de inexistência deste direito, não poderão ser contestadas ou infirmadas. A presunção absoluta influi na própria estrutura da norma material. 

        As presunções absolutas nada têm a ver com o processo e, particularmente, com a prova, pertencendo ao direito material. As presunções absolutas têm a forma das presunções mas o conteúdo de uma norma material. São expedientes de técnica legislativa que provocam uma simplificação da fattispecie, facilitando a atribuição de um direito em favor daquele em benefício de quem ela foi instituída. Enquanto a presunção relativa dispensa a prova do fato, por ser este presumido, na presunção absoluta dispensa-se o próprio fato, que se torna irrelevante diante dos elementos legais exigidos para caracterização de uma determinada relação jurídica. 

        Exemplificativamente, quando no regime originário do Código Civil de 1916 o legislador presumia, de forma absoluta, que a mulher tinha autorização do marido “para comprar, ainda que a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica”, na verdade estava conferindo à mulher o direito de celebrar contratos de compra e venda em tais circunstâncias, independentemente de autorização do marido. Outro exemplo, quando o legislador presume, de forma absoluta, que são “fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívida que o devedor insolvente tiver dado a algum credor” (CC, art. 163), o que se está fazendo é vedar ao devedor insolvente instituir garantia em favor de um credor. 

        Em suma, as presunções absolutas não pertencem ao direito probatório. Se entre os elementos constitutivos de um direito, houver um fato em relação ao qual haja uma presunção absoluta, “que não admite prova em contrario”, em verdade, haverá uma regra de direito material tornando irrelevante a ocorrência ou não de tal fato, para a constituição de tal direito.

7. A presunção de violência nos crimes sexuais como presunção absoluta no direito penal 
        Da mesma forma que ocorre na área cível, também no campo penal a presunção absoluta não corresponde a uma inversão do ônus da prova. Trata-se de uma forma de construir o tipo penal, prescindindo de determinados elementos que, normalmente, deveriam estar presentes para que fosse produzido o efeito jurídico previsto em lei. 

        A presunção de violência nos crimes sexuais tem suscitado discussões sobre sua natureza jurídica, principalmente na hipótese de presunção de violência quando a vítima “não é maior de 14 anos”.

        Tem prevalecido o entendimento de que as hipóteses de presunção de violência estabelecidas no art. 224 do Código Penal não são casos de presunções absolutas, mas sim relativas, que admitem prova em contrário.

        A caracterização da presunção de violência como sendo uma presunção relativa, na verdade, significa uma forma de relativizar a inflexibilidade da presunção absoluta. Contudo, a divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a natureza da presunção de violência, decorre do equívoco de considerar que as presunções absolutas situam-se no campo probatório. Quando a presunção absoluta é concebida com sendo um instituto ligado à prova, isto é, uma “presunção que não admite prova em contrário”, realmente a presunção de violência parece ser incompatível com o direito penal da culpa. Contudo, conforme acreditamos já ter demonstrado, as presunções absolutas não têm qualquer relação com a prova e, muito menos, com o ônus da prova, são apenas uma especial forma do legislador criar um tipo penal. 

        A presunção de violência nos crimes contra os costumes é  exemplo de presunção absoluta no campo criminal. O estupro, normalmente, tem como um dos elementos do tipo o dissentimento da vítima, que é constrangida à conjunção carnal em decorrência do emprego de violência ou de grave ameaça. Contudo, no caso de uma menor de 14 anos, o tipo penal prescinde desse dissenso. Há, portanto, no Código Penal, um tipo especial de estupro, decorrente da conjugação do art. 213 como o art. 224, inc. I, que seria “ter conjunção carnal com mulher que não é maior de 14 anos”. O que a lei estabelece é um dever geral de abstenção de relações sexuais com menores de 14 anos de idade. Pouco importará, se houve consenso ou se as relações sexuais foram fruto de violência ou ameaça. Mesmo que tenha havido expresso e inequívoco consentimento da menor, em regra, o delito subsistirá. O legislador, por entender que em tais situações não existem condições da pessoa,  validamente, consentir na prática dos atos libidinosos, considera delituosa a conduta mesmo quanto tal ato foi precedido de “consentimento” da vítima. 

        A questão é mais clara ainda, ao analisar as diversas modalidades de estupro que existiam no Código Penal do Império, de 1830. Sem recorrer ao expediente das presunções absolutas, o legislador, além da figura do estupro agressivo – “ter cópula carnal por meio de violência, ou ameaças, com qualquer mulher honesta” (art. 222) – também criou uma figura especial de estupro, no qual se prescinde da violência ou ameaça, e que tem como elemento especial a idade da vítima: “deflorar mulher virgem, menor de dezesseis anos” (art. 219).

        Comparado com o Código Penal atual, substancialmente, a conduta punível continua a mesma, com diferença apenas quanto à idade limite. Mudou, porém, a forma de estabelecer o preceito incriminador. 

        Provavelmente, por buscar uma maior “coerência” ou “harmonia”, no sistema penal, o legislador preferiu que o estupro “sempre” tivesse como elemento a “violência ou a grave ameaça”. Mas, naqueles casos em que a conjunção carnal necessita ser punida, mesmo que praticada sem violência ou grave ameaça, lançou-se  mão da “presunção absoluta” de tal elemento. Ou seja, o estupro normalmente tem como elemento do tipo o dissentimento da vítima, que é constrangida à conjunção carnal em decorrência do emprego de violência ou de grave ameaça. Contudo, no caso de uma menor de 14 anos, de uma deficiente mental, ou ainda de mulher que não tenha capacidade válida para consentir, o tipo penal prescinde desse dissenso. Repita-se, conjugando-se o art. 213 com o art. 224, letra “a”, ambos do Código Penal, chega-se à conclusão de que há um tipo penal diverso, equivalente a “ter conjunção carnal com menor de 14 anos”,  pouco importando se houve consenso ou se as relações sexuais foram dissentidas.     

        Em suma, a presunção de violência nos crimes sexuais é um presunção absoluta no direito penal

        Isto não quer dizer, contudo, que não seja possível afastar a natureza típica de uma conduta neste caso. Com se verá, na seqüência, do ponto de vista técnico, isto não será uma “prova em contrário” admitida nas presunções relativas, mas sim um caso de erro de tipo escusável, que afasta o dolo tornando atípica a conduta. Se por situação plenamente justificável pelas circunstâncias, o autor do fato supunha que a pessoa com quem mantivera relações sexuais, era maior de 14 anos, o erro de tipo estará, justamente, no elemento “não é maior de 14 anos”. 

        Antes, porém, é necessário verificar a compatibilidade de uma presunção absoluta no direito penal, com a garantia constitucional da presunção de inocência.

 8. A presunção de inocência e a presunção de violência nos crimes sexuais    
        A presunção absoluta no campo penal não viola da presunção de inocência. O fato de se “presumir”, em caráter absoluto, um determinado fato, não se admitindo prova em contrário, significa apenas que não é necessária a ocorrência de tal elemento fático para que se realize o tipo penal.

        A regra legal do art. 224 do Código Penal que estabelece uma presunção absoluta da violência, nos crimes sexuais, não viola a presunção de inocência. Partindo da premissa correta, de que a presunção absoluta pertence ao direito material, o fato de se “presumir”, em caráter absoluto, um determinado fato – no caso, a violência –, não se admitindo prova em contrário, significa, apenas, que não é necessária a ocorrência de tal elemento fático para que se realize o tipo penal. 

        Por serem regras de direito material, e não normas que disciplinam o ônus da prova, as presunções absolutas não implicam alteração da regra in dubio pro reo. Em conseqüência, ao estabelecer uma presunção absoluta, o legislador não está violando o princípio da presunção de inocência, por estabelecer uma “inversão do ônus da prova”.

        A assertiva, contudo, pode parecer contraditória: não se aceitam as presunções relativas no processo penal, porque violariam a presunção de inocência, mas se admite uma presunção absoluta, que não viola tal presunção. Partindo de tais premissas, do ponto de vista prático, para o acusado seria melhor que a lei criasse em seu desfavor uma presunção relativa, que será inconstitucional, do que uma presunção absoluta, que não viola a presunção de inocência. 

        O paradoxo, porém, é apenas aparente. Sendo a presunção absoluta uma regra de direito material, que caracteriza uma especial forma do legislador estabelecer um tipo penal, ela deverá obedecer a outros princípios da teoria do delito. O direito penal deve ser a ultima ratio de tutela dos bens jurídicos mais caros e relevantes para o convívio e a harmonia social. Justamente por isto, não pode haver delito se não existiu uma lesão ou perigo de lesão ao bem penalmente tutelado. 

        Contudo, esta ofensividade ou lesividade deve derivar concretamente da conduta do agente e não de uma presunção legal. O legislador não pode instituir um tipo penal, valendo-se de uma presunção absoluta, que traga como conseqüência a desnecessidade de uma efetiva e concreta lesão, ou ao menos um perigo concreto, ao bem jurídico penalmente tutelado, justamente porque o dano ou o perigo foram “presumidos”. Uma norma penal que se baseie na presunção absoluta de dano ou de perigo ao bem jurídico, violará o princípio da lesividade das condutas penais.

        A questão fica ainda mais evidente à luz da teoria da imputação objetiva, que somente admite que o resultado possa ser imputado ao sujeito quando sua conduta trouxer um risco juridicamente relevante e não autorizado para o bem jurídico, e este risco se converte no resultado jurídico que a norma incriminadora visa a proibir. Sem o desvalor do resultado não há imputação.

        É o que ocorre, por exemplo, nos chamados crimes de perigo abstrato, que se caracterizam, justamente, pela desnecessidade de qualquer demonstração de que o bem jurídico penalmente tutelado sofreu qualquer ameaça de lesão, diante da prática da conduta incriminada. Ao se presumir, de forma absoluta, que a conduta prevista no tipo penal causa um perigo ao bem jurídico, o legislador cria um tipo penal que independe da afetação ao bem jurídico. Não se trata, porém, de problema relativo ao ônus da prova, mas sim da necessidade de ofensa ao bem jurídico como requisito indispensável da tipicidade.

        Em suma, as presunções absolutas, enquanto especial forma ou maneira de disciplinar um tipo penal, não são, em si, incompatíveis com a presunção de inocência. 

9. A presunção absoluta de violência e o erro de tipo quanto à idade da vítima
        Fixadas as premissas de que presunção de violência nos crimes sexuais é uma presunção absoluta e que, como tal, trata-se de uma especial forma de construção do tipo penal, resta analisar as conseqüências práticas dessa colocação. 

        A principal conseqüência será de se considerar que “não ser a vítima maior de 14 anos” é elemento de um tipo especial de estupro, e admitir que, se o agente desconhecia este fato e, por motivos plenamente justificado pelas circunstâncias, acreditava que a mulher com que mantivera relações sexuais era maior de 14 anos, haverá erro de tipo escusável, que afasta o dolo, acarretando a atipicidade da conduta. 

        Assim, não é preciso mudar a natureza do disposto no art. 224. Desnecessário, outrossim, transformar uma presunção absoluta em presunção relativa, para permitir que “se prove o contrário” e, conseqüentemente, se admita a absolvição no caso em que o agente não sabia que a vítima “não era maior de 14 anos”. 

        Aliás, partindo-se da premissa, repita-se, equivocada de que as presunções absolutas são matéria probatória, ou melhor, de exclusão probatória, por serem “presunções que não admitem prova em contrário”, havendo presunção de violência, por não ser a vítima maior de 14 anos, o que não se poderia – e seria desnecessário – é provar “que não houve violência”. De outro lado, seria necessário provar o elemento do tipo consistente em  “a vítima não era maior de 14 anos”, por ser este o fato base, do qual se extrairia a ilação de que houve violência ou grave ameaça. Ser a vítima menor de 14 anos seria o “fato conhecido e provado”, do qual o legislador extrairia a conseqüência irrefutável – por não admitir prova em contrário – de que houve violência para se conseguir a conjunção carnal (o fato probandum). De forma mais simples: por ser a vítima menor (fato conhecido) se presumiria que houve violência (fato desconhecido e que se quer provar).  

         Nada disto é necessário. Do ponto de vista técnico, acreditar de forma justificada que a vítima era maior de 14 anos e demonstrar esta circunstância, não se trata de uma “prova em contrário”, admitida nas presunções relativas. É caso de erro de tipo escusável, que afasta o dolo, tornando atípica a conduta. O erro de tipo reside, justamente, no elemento “não é maior de 14 anos”. 

        É importante afastar, de uma vez por todas, a noção de presunção relativa com relação às hipóteses do art. 224 do Código Penal. A questão não é apenas terminológica. Há relevância prática em considerar a demonstração de que o agente supunha que a vítima era maior de 14 anos, como “prova em contrário” da presunção relativa, ou como erro de tipo. A relevância é justamente no campo do ônus da prova. 

        Ao se considerar que a suposição da maioridade da vítima é caso de erro de tipo, a dúvida sobre sua ocorrência beneficiará o réu, por tratar-se de dúvida sobre um dos elementos do delito – “não ser a vítima maior de 14 anos” – que afasta o dolo do agente (há dúvida se o agente teve consciência e vontade de manter relações sexuais com uma menor de 14 anos). 

    Diversamente, entendendo que se trata de presunção relativa, o Ministério Público estaria dispensado do ônus da prova. Contudo, é bom que se entenda corretamente o que significa a regra segundo a qual a presunção relativa dispensa do ônus da prova aquele que a tem em seu favor. Quem invoca a presunção legal não precisa provar o fato presumido pela lei, mas deverá provar o fato no qual a lei funda a presunção. No caso da “presunção de violência”, o fato presumido, do qual o acusador fica dispensado da prova, é a existência da violência. Será necessário, contudo, que a parte beneficiada pela presunção prove o fato base do qual se extrai a presunção: não ser a vítima maior de 14 anos. Assim, para aqueles que entendem que se trata de presunção relativa, o Ministério Público ou o querelante ficariam dispensados de provar que houve violência, mas teriam de demonstrar que a vítima não era maior de 14 anos. Se houvesse dúvida sobre a idade da vítima, deveria ser aplicada a regra in dubio pro reo. Não é isto que ocorre. Trata-se de presunção absoluta e, conseqüentemente, a menoridade da vítima é elemento do tipo penal, cuja prova incumbe à acusação.

        De outro lado, com relação ao dolo, não devem ser confundidas três aspectos distintos. 

        O primeiro, é a dúvida sobre a idade da vítima, ou seja, a prova dos autos não é suficiente para convencer o juiz de que a vítima não era maior de 14 anos, caso em que o acusado deverá ser absolvido porque há dúvida razoável sobre um dos elementos do tipo penal (a menoridade da vítima). 

        Outra coisa é saber se o agente, no momento em que cometeu o delito, tinha dúvida se a vítima era ou não menor de 14 anos. Se acusado tinha dúvida se a vítima poderia não ser maior de 14 anos, mas mesmo assim manteve com ela relação sexual, deverá responder pela modalidade especial de estupro (ter conjunção carnal com mulher que não é maior de 14 anos) a título de dolo eventual. 

        No primeiro caso, a dúvida está na mente do juiz, no momento de sentenciar. No segundo, a dúvida estava na mente do agente, no momento em que praticou o ato. 

        Por fim, é possível considerar, ainda, a hipótese em que a prova seja dúbia no sentido de que não se tenha certeza se, no momento do ato, o agente sabia ou ao menos supunha que vítima era menor. Neste caso, trata-se de dúvida sobre o dolo (direto ou eventual) do agente que deverá ser absolvido, pois o in dubio pro reo também se aplica ao elemento subjetivo do delito. Aqui, trata-se de dúvida na mente do juiz, no momento da sentença, sobre a dúvida do agente, no momento do ato.

        Percebe-se, portanto, que a questão do erro quanto ao elemento constitutivo do tipo penal liga-se, exclusivamente, à idade da vítima. Outros fatores que vem sendo considerados pela jurisprudência, tais como a vítima “já ter mantido relações sexuais anteriormente com o acusado, com quem passou a conviver em concubinato”; não ser “inocente, ingênua e totalmente desinformada a respeito do sexo”; “ser leviana e ter concordado com a conjunção carnal”; “ter mantido relações sexuais anteriormente com outros homens”; são, em princípio, irrelevantes para a configuração do erro de tipo. O elemento do tipo não é a inocência da vítima ou seu desconhecimento sobre sexo, mas sim não ser ela maior de 14 anos. É sobre o elemento idade da vítima – ou a existência de alienação ou debilidade mental, ou ainda qualquer outra impossibilidade de oferecer resistência – que deverá incidir o erro. Eventualmente, a vítima levar uma vida sexual desregrada ou se oferecer para ao ato sexual, pode ser um elemento que tenha levado o agente a supor que ela era maior de 14 anos, por não serem tais condutas normais em menores de tal idade. De qualquer forma, porém, o erro será sempre quanto à idade, ainda que decorrente de outros dados ligados ao comportamento sexual da menor.  

        Por fim, é de se destacar que todas as observações sobre a evolução dos costumes, da melhoria do nível de informação sobre os assuntos do sexo e a maior maturidade das adolescentes, serão úteis para justificar uma mudança legislativa, seja reduzindo a idade da presunção, seja abolindo-a. 

        Pelos mesmos fundamentos, pode-se concluir que a presunção de violência da menor de 14 anos não é mais razoável e, conseqüentemente, a norma do art. 224, letra “a”, do CP, fere o devido processo legal em seu significado substancial, ou substantive due process. Diante das alterações dos costumes – e são enormes as diferenças, por exemplo, entre uma criança de 13 anos em 1940 e uma adolescente de 13 anos em 2008! –, é questionável a razoabilidade uma lei que presuma que uma adolescente que não é maior de 14 anos, não teria conhecimento e capacidade para validamente consentir na prática de atos sexuais.  De outro lado, é preciso ter em consideração que o bem penalmente tutelado nos crimes contra os costumes é a liberdade sexual, isto é, o direito de exercer a atividade sexual em liberdade, e não a honestidade da vítima. Assim, no caso em que uma adolescente de 13 anos, validamente consinta na prática do ato sexual, não haverá lesão ao bem jurídico tutelado. Conseqüentemente, a ausência de lesividade da conduta tornará impossível a condenação do acusado, em decorrência do principio nullum crime sine iniuria. De qualquer forma, eventual incompatibilidade se dará com o princípio do devido processo legal e não com a presunção de inocência. A existência de uma presunção absoluta de violência, nos crimes sexuais, em decorrência da menoridade da vítima – ou das demais hipóteses do art. 224 do CP –, não viola a presunção de inocência. 

            Em suma, a presunção de violência prevista no art. 224 do CP é presunção absoluta. Há um tipo penal especial, do qual não ser a vítima maior de 14 anos é elemento. Em conseqüência, sendo a menoridade da vítima elemento do tipo penal, o ônus da prova incumbe à acusação e o erro escusável quanto a tal elemento exclui o dolo, tornando a conduta atípica. 

 10. Conclusões
        A garantia constitucional da presunção de inocência, em seu aspecto probatório, assegura a regra de julgamento para o processo penal, consistente no in dubio pro reo. 

São incompatíveis com a presunção de inocência presunções relativas que “invertam o ônus da prova” e atribuam ao acusado, em relação a algum dos elementos do tipo penal, o ônus de provar a sua inexistência.

        A presunção de violência nos crimes sexuais, prevista no art. 224 do Código Penal é uma presunção absoluta. A conjugação do art. 213 com o art. 224, inc. I, ambos do Código Penal, significa a existência de um tipo penal consistente em “constranger mulher que não é maior de 14 anos à conjunção carnal”. Há um dever de abstenção de práticas sexuais com menores de 14 anos, independentemente de seu consentimento ou de sua discordância. 

        As presunções absolutas não têm natureza processual e não guardam relação com as provas e, em especial, com o ônus da prova. São uma especial forma de disciplinar uma relação jurídica material, sendo indiferente para a produção do efeito jurídico nela previsto a ocorrência ou não do elemento fático presumido em caráter absoluto.      

        As presunções de violência nos crimes sexuais, previstas no art. 224 do Código Penal são presunções absolutas, que somadas aos tipos penais dos crimes sexuais, constituem tipos especiais, impondo um dever de abstenção de práticas sexuais com quem “não é maior de 14 anos”, ou “é alienada ou débil mental”, ou ainda “não pode oferecer resistência” ao ato.

O dado fático presumido de forma absoluta integra o tipo penal, como por exemplo, “não ser a vítima maior de 14 anos”. Nesse caso, se o agente acredita que a vítima era maior de 14 anos, haverá erro de tipo que, se escusável, afasta o dolo e torna a conduta atípica. 

Desnecessário, portanto, para abrandar os rigores da lei, “transformar” uma presunção absoluta em presunção relativa, que passaria a admitir prova em contrário. O problema não é de direito probatório, mas de direito material.
Legendas
* Publicado em: A Presunção de Violência nos Crimes Sexuais como Presunção Absoluta: Análise de suas conseqüências e sua Compatibilidade com a Presunção de Inocência, In LIMA, Marcellus

Polastri e SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna (Orgs.) A Renovação Processual Penal após a Constituição de 1988 - Estudos em Homenagem ao Professor José Barcelos de Souza . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 113-137

1 Nesse sentido, por exemplo, foi a decisão proferida pelo STF, em caso que se tornou simbólico. Destaque-se o seguinte passo do voto do Min. Marco Aurélio: “De qualquer forma, o núcleo do tipo é o constrangimento e à medida em que a vítima deixou patenteado haver mantido relações sexuais espontaneamente, não se tem mesmo a mercê da potencialização da idade, como concluir, na espécie, pela caracterização. A presunção não é absoluta, cedendo às peculiaridades do caso como são as já apontadas, ou seja, o fato de a vítima aparentar mais idade, levar vida dissoluta, saído altas horas da noite e mantendo relações sexuais com outros rapazes como reconhecido no depoimento e era de conhecimento público” (STF, HC n. 73.662/MG, 2 Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 21.05.1996, m.v., DJ 20.09.1996). De forma semelhante decidiu, recentemente, o STJ: “A meu ver, é relativa a presunção inserta no art. 224, alínea a, do Cód. Penal, devendo haver um efetivo dissenso da vítima para a configuração do tipo de estupro. Segundo a melhor doutrina, deve haver uma inequívoca resistência, o que não foi verificado no relato dos autos, fato que acabou por traduzir-se no consentimento das vítimas” (STJ, AgRg no REsp n. 705.429/GO, 6 Turma, Rel. Min. Nilson Naves, j. 21.07.2007, v.u).

2 Nesse sentido: SOFO BORGHESE, Presunzioni (diritto penale e diritto processuale penale). Novissimo digesto italiano. Torino: UTET, 1966. vol XIII p. 774; GIUSEPPE BETTIOL, Sulle presunzioni nel diritto e nel processo penale. In: _____. Scritti Giuridici. Padova: CEDAM, 1966. t. I, p. 385; e GIULLIO ILLUMINATI, La presunzione d’innocenza dell’imputato. Bologna: Zanichelli, 1979, p. 5. O valor político da presunção de inocência também é destacado, na doutrina nacional, por CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, A instrumentalidade do processo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 250-251.

3 ANIELLO NAPPI, Guida Guida al codici di procedura penale. 8. ed. Milano: Giuffrè, 2001, p. 3.

4 MARIO PISANI. Sulla presunzione di non colpevolezza. Il Foro Penale, 1965, p. 3; ALFREDO GAITO (Onere della prova e processo penale. Prospettive di indagine. La giustizia penale, III, 1975, p. 517) trata-se de um “presupposto implicito e peculiare del processo accusatorio penale”. Aliás, como lembra.

5 GIULLIO UBERTIS, Principi di procedura penale europea. Le regole del giusto processo. Milano: Raffaello Cortina, 2000, p. 64.

6 MARIO CHIAVARIO. La presunzione d’innocenza nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritto Dell’uomo. In: Studi in ricordo di Gian Domenico Pisapia. Milano: Giuffrè, 2000. v. 2, p. 76.

7 ORESTE DOMINIONI (Il 2o comma dell’art. 27. In: BRANCA, Giuseppe; PIZZORUSSO, Alessandro (Coord.). Commentario della Costituzione – rapporti civili. Bologna: Zanichelli, 1991, p. 187) destaca o aspecto ideológico da “presunção de inocência”, e partindo da matriz política e ideológica do Código Rocco, observa que “la premessa politica che lo Stato fascista, a differenza dello Stato democratico liberale, non considera la libertà individuale come un diritto preminente, bensì come una concessione dello Stato accordata nell’interesse della collettività, determina il radicale ripudio dell’idea che la disciplina del processo penale trovi nella tutela dell’innocenza la propria essenziale funzione e porta, per contrapposto, a riaffermare l’interesse repressivo come suo elemento specifico”.

8 MARIO PISANI, L’assoluzione per insufficienza di prove: prospettive storico-sistematiche. Il foro italiano, V, 1967, p. 78. MARIO CHIAVARIO (Processo e garanzie della persona. 3. ed. Milano: Giuffrè, 1984, v. II, p. 123) afirma que é “sempre necessario che il giudice non ‘parta dalla convinzione o dalla supposizione che il prevenuto abbia commesso l’atto incriminato’”.

9 Sulla presunzione ..., p. 2.

10 Cf. GOMES FILHO, Presunção de inocência ..., p. 37; e ALFREDO BARGI, Procedimento probatorio e giusto processo. Napoli: Jovene, 1990, p. 77.

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11 Cf. A presunção de inocência enquanto regra de tratamento do acusado é defendida pela doutrina estrangeira: ILLUMINATI, Presunzione di ..., p. 2; PAOLO TONINI, La prova penale. 4 ed. Padova: Cedam, 2000, p.49. Na doutrina nacional, o tema foi magnificamente desenvolvido por GOMES FILHO, Presunção de inocência ..., p. 42.

12 Nesse sentido: MARIO CHIAVARIO (Presunzione d’innocenza e diritto di difesa nel pensiero di Francesco Carrara. Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1991, p. 358; FRANCESCO MAURO IACOVIELLO, La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in Cassazione. Milano: Giuffrè, 1997, p. 230; UBERTIS, Principi di ..., p. 69.

13 PISANI, Sulla presunzione ..., p. 3.

14 Cf.: ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 39; LUIZ FLÁVIO GOMES, Presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: RT, 2001, p. 107; GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ, Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003, p. 284-285. Há, ainda, segundo GOMES FILHO (idem, ibidem, p. 40), outra repercussão probatória da presunção de inocência, que é “a impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar com a investigação dos fatos”.

15 Destaque-se que não caberia no âmbito limitado do presente estudo uma análise da discussão sobre a distinção entre “presunção de inocência” e “presunção de não culpabilidade”. Parte-se da premissa de que ambas são apenas, com destaca PAULESU (Presunzione di non colpevolezza. Digesto – discipline penalistiche. 4. ed. Torino: UTET, v. IX, 1995, p. 673) variantes semânticas de idêntico conteúdo. Sobre o tema, cf. ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO. O princípio da presunção de inocência na Constituição de 1988 e na Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Revista do Advogado, São Paulo, n. 42, abr. 1994, p 30; GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003, p. 281-283.

16 Sobre o ônus objetivo da prova no processo penal, cf. BADARÓ, Ônus da prova ..., p. 237-239.

17 Cf.: PIER LUIGI STEFANINI, L’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva (art. 27 della Costituzione). La Scuola Positiva, 1953, p. 280; PHILIPPE MERLE, Les présomptions légales em droit pénal. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1970, p. 6; VINCENZO MANZINI, Manuale di procedura penale. Torino: Fratelli Bocca, 1912, p. 54; GILBERTO LOZZI, ‘Favor rei’ e processo penale. Milano: Giuffrè, 1968, p. 9; PAULESU, Presunzione di ..., p. 674; IACOVIELLO, La motivazione ..., p. 229; e MIGUEL ANGEL MONTAÑÉS PARDO. La presunción de inocencia: análisis doctrinal y jurisprudencia. Pamplona: Aranzadi, 1999, p. 37. Na doutrina nacional, LUIZ F. GOMES (Presunção de violência ..., p. 113-114) observa que “só resta considerar que a expressão presunção (quando da presunção de inocência estamos a falar) está sendo utilizada em sentido vulgar, e não técnico”.

18 BETTIOL, La regola “in dubio pro reo” nel diritto e nel processo penale. In: _____. Scritti Giuridici. Padova: CEDAM, 1966. t. I, p. 313; ID., Sulle presunzioni ...., p. 344.

19 Cf. FRANCESCO CARNELUTTI, La prova civile. 2. ed. Roma : Ateneo, 1947, p. 14; GIAN DOMENICO MICHELE, L’onere della prova. 1. ed. reimpressão. Padova: CEDAM, 1966, p. 271; BETTIOL, La regola ..., p. 314; ILLUMINATI, La presunzione ..., p. 94; BARGI, Procedimento probatorio ..., p. 1191; HERNANDO DAVIS ECHANDÍA. Teoría general de la prueba judicial. 2. ed. Buenos Aires: Zavalía Editor, 1972. t. 1, p. 425; MARIO CHIAVARIO, Processo e garanzie della persona. Milano: Giuffrè, 1976 v. I, p. 206; PAOLO FERRUA, I poteri probatori del giudice dibattimentale: ragionevolezza delle Sezioni unite e dogmatismo della Corte Costituzionale. Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano: Giuffrè, 1994, p. 1071; UBERTIS, La prova penale, p. 100; JOSÉ ANTONIO DÍAZ CABIALE. Principios de aportación de parte y acusatorio: la imparcialidad del juez. Granada: Comares, 1996, p. 304; Na doutrina nacional, cf. DINAMARCO, A instrumentalidade ..., p. 250.

20 Para DINAMARCO (A instrumentalidade ..., p. 250) “em processo penal, fala-se de uma ‘presunção de inocência’, que no fundo é formulação menos técnica da regra do ônus da prova dos fatos da acusação”. No mesmo sentido, na doutrina estrangeira, cf. BETTIOL, Sulle presunzioni ...., p. 355; ELENA MARIA CATALANO, La prova d’alibi, Milano: Giuffrè, 1998 La prova d’alibi, p. 118; JULIANE KOKOTT, The burden of proof in comparative and international human rights law. London: Kluwer Law International, 1997, p. 155.

21 Sobre as presunções relativas, cf. item 5.

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22 LUIZ F. GOMES (Presunção de violência ..., p. 113) destaca que “no nosso texto constitucional aqui analisado não temos o último requisito da norma de presunção, isto é, não existe nenhum vínculo entre duas afirmações qualitativamente distintas. Existe, isso sim, uma só afirmação, que não é deduzida de nenhuma outra”.

23 Diversamente, afirmando tratar-se de presunção iuris tantum, cf. ALESSANDRO MALINVERNI, Principi del processo penale. Torino: Giappichelli, 1972, p. 474; ALFREDO GAITO, Onere della prova e processo penale. Prospettive di indagine. La giustizia penale, III, 1975, p. 521; CORRADO QUAGLIERINI, In tema di onere della prova nel processo penale. Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano: Giuffrè, 1998, p. 1269. Na doutrina nacional, cf. LUIZ F. GOMES, As garantias ..., p. 226; ALEXANDRE DE MORAES, Direitos humanos ..., p. 259; e ARAMIS NASSIF. Absolvição e álibi (não- autoria). Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, n. 54, maio 1997, p. 13. Na jurisprudência, o STF decidiu que “a presunção de não-culpabilidade, que decorre da norma inscrita no art. 5o, LVII, da Constituição, é meramente relativa (juris tantum)” (STF, HC no 67.707, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 07.09.89, v.u., RTJ 141/816).

24 Cf. MICHELE, L’onere ..., p. 271; MARIO PISANI, L’assoluzione per insufficienza di prove: prospettive storico-sistematiche. Il foro italiano, V, 1967, p. 78; PHILIPPE MERLE, Les présomptions légales en droit pénal. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1970, p. 5; e MARIO CHIAVARIO, Processo e garanzie della persona. 3. ed. Milano: Giuffrè, 1984. v. II, p. 123. Diversa é a posição de BETTIOL (Sulle presunzioni ...., p. 385) para quem a chamada presunção de inocência não é verdadeira presunção – nem absoluta, nem relativa – mas sim “una verità interinale o provvisoria che il giudice ammette sino a tanto che non sia convinto della verità del contrario, perché è naturale considerare come vero ciò che corrisponde al corso normale delle cose” (g.n.). No mesmo sentido PARDO (La Presunción ..., p. 37) refere-se à presunção de inocência como verdad provisional o interina.

25 Cf. BETTIOL, La regola ..., p. 315; ID., Sulle presunzioni..., p. 355; e MICHELE, L’onere ..., p. 272. Segundo GOMES FILHO (Direito à prova ..., p. 47) “a regra de repartição do ônus da prova não se aplica ao juízo criminal, pois neste, em virtude da presunção de inocência do réu, o encargo de prova incumbe exclusivamente à acusação”.

26 Cf. PASCOALE SARACENO, La decisione sul fatto incerto nel processo penale. Padova: CEDAM, 1940 La decisione ..., p. 129; e ILLUMINATI, La presunzione ..., p. 107. Observa DINAMARCO (A instrumentalidade ..., p. 248, nota 3) que “são coisas diferentes a distribuição do ônus da prova (v.g., art. 333 CPC) e o próprio ônus, ou seja, o seu ‘peso’”.

27 Cf. MICHELE, L’onere ..., p. 124, nota 187; e ILLUMINATI, La presunzione ..., p. 107.

28 MICHELE, L’onere ..., p. 270.

29 Cf.: BETTIOL, La regola ..., p. 316; ILLUMINATI, La presunzione ..., p. 105; GIACOMO DELITALA. Il fatto nela teoria generale del reato. Padova, 1930, p. 140, nota 2; GUGLIELMO SABATINI, Principii costituzionali del processo penale. Napoli: Jovene, 1976, v. I, p. 473; GAITO, Onere della prova ..., p. 513 e 522; LUIGI FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Roma: Laterza, 1998, p. 626; PIER PAOLO PAULESU, Presunzione di non colpevolezza. Digesto – discipline penalistiche. 4. ed. Torino: UTET, v. IX, 1995, p. 688; e LUIGI PETRILLO, Funzioni e limiti dell’esercizio del potere istruttorio integrativo del giudice del dibattimento. Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano: Giuffrè, 1992, p. 1208. Na doutrina nacional, cf.: ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, “A presunção de inocência e o ônus da prova em processo penal”. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo: RT, n. 23, nov. 1994, p. 3; AFRÂNIO SILVA JARDIM. O ônus da prova na ação penal condenatória. In: _____. Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 214; Badaró, Ônus da prova ..., p. 295. Na jurisprudência, merece destaque julgado do Supremo Tribunal Federal: “O poder de acusar supõe o dever estatal de provar licitamente a imputação penal. A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório” (STF, HC n. 73.338, 1 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13.8.96, v.u., DJ. 19.12.96, p. 51.766).

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30 O novo Código Civil, no art. 212, inc. IV, menciona a presunção entre os meios de prova. O Código Civil de 1916, em seu art. 136, inc. V, também elencava as presunções entre os meios de prova. De forma semelhante, o Código de Processo Civil de 1939 incluía entre os meios de provas as presunções e os indícios (arts. 252 e 253).

31 Cf. ENRIÇO TULLIO LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile. 4 ed. Milano: Giuffrè, 1984. v. II, p. 95; e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2001, v. III, p. 89 e 124. Reconhecendo a estreita ligação entre a presunção e as provas, mas sem identificá-las, CARNELUTTI (Prova civile, p. 29) considera a presunção um “sucedâneo de prova”. Na doutrina nacional a expressão também é utilizada por HÉLIO TORNAGHI, Instituições de Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1978. v. 3, p. 438; e JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, Julgamento e ônus da prova. In: _____. Temas de direito processual: segunda série. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 81.

32 VICENTE GRECO FILHO (Direito processual civil brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. v. 2, p. 208) explica que a presunção não é um meio de prova, “mas sim uma forma de raciocínio do juiz, o qual, de um fato provado, conclui a existência de outro que é o relevante para produzir a conseqüência jurídica”. No mesmo sentido posiciona-se, também, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, Ônus de contestar e efeito da revelia. Revista de Processo, São Paulo: RT, n. 41, jan./mar. 1986, p. 192.

33 MICHELE TARUFFO, Certezza e probabilità nelle presunzioni. Foro italiano, 1974, p. 88.

34 Como observa TARUFFO (Certezza e probabilità ..., p. 89) há regras universais no campo da lógica (como por exemplo o principio de não contradição) da matemática (v.g.: a soma dos ângulos internos de um triângulo é igual a 180o) e nas ciências físicas (“a regra da inércia”).

35 GIAN FRANCO RICCI. Prove e argomenti di prova. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano: Giuffrè, 1988, p. 1063.

36 TARUFFO, Certezza e probabilità ..., p. 90. No mesmo sentido, cf. JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, As presunções e a prova. In: _____. Temas de direito processual: primeira série. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 57.

37 BARBOSA MOREIRA, As presunções ..., p. 59-60.

38 MOACYR AMARAL DOS SANTOS, Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976. v. IV, v. VI, p. 49.

39 Cf. BETTIOL, Sulle presunzioni ...., p. 344; e RICCI, Prove e ..., p. 1064, nota 50.
40 VIRGILIO ANDRIOLI. Presunzioni (diritto civile e diritto processuale civile). Novissimo digesto

italiano. Torino: UTET, v. XIII, 1966, p. 766. 41 TARUFFO, Certezza e probabilità ..., p. 106. 42 Sobre as presunções absolutas, cf. item 6.

43 Cf. ANDRIOLI, Presunzioni, p. 766; RICCI, Prove e ..., p. 1064; MICHELLI TARUFFO, Onere della prova. Digesto delle discipline privatistiche – sezione civile. 4. ed. Torino: UTET, v. XIII, 1990, p. 76. Na doutrina nacional, cf. TORNAGHI, Instituições ..., v. 3, p. 47.

44 Cf. CARLO LESSONA, Teoria delle prove nel diritto giudiziario civile italiano - parte generale: confessione e interrogatorio. Firenze: Fratelli Camelli, 1895, p. 136; e BARBOSA MOREIRA, As presunções ..., p. 60.

45 Como explica GUGLIELMO SABATINI (Principi ..., v. I, p. 475) “la inversione importa l’effetto non solo di esonerare dalla prova la parte che per regola generale vi sarebbe tenuta, ma di riversarla a carico dell’avversario”.

46 Cf. GIUSEPPE CHIOVENDA, Instituições de direito processual civil. Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1943. v. II, p. 501; ID., Principii di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1965, p. 781; AMARAL DOS SANTOS, Comentários ..., v. VI, p. 49; BARBOSA MOREIRA, As presunções ..., p. 61; MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA. A prova por indício no processo penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 45; e DINAMARCO (A instrumentalidade ..., p. 244, nota 1; ID., Instituições ..., v. III, p. 77 e 119), embora este último também fale em “inversão do ônus da prova”.

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47 Analisando as presunções legais PIERRE GARRAUD (La preuve par indicies dans le procès pénal. Paris: Librairie de la Société Recueil Sirey, 1913, p. 7) afirma que “en réalité ce n’est pas à la nature intime de la présomption légale qui, loin d’être un mode de preuve, est au contraire une dispense de preuve”. Para GIUSSEPPE VERDE (L’onere della prova nel processo civile. Napoli: Jovene, 1974, p. 269) a presunção legal é uma “conseguenza che la legge trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato dispensando dalla prova colui a favore del quale essa è stata stabilita” (g.n.) Também segundo TARUFFO (Onere della prova, p. 76) “il meccanismo essenziale della presunzione legale relativa consiste dunque nella relevatio ab onere probandi di cui fruisce la parte che allega il fatto presunto”. No mesmo sentido, para JORGE ALBERTO DOS REIS (Código de processo civil anotado. 3. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1981. v. III, p. 249) “a presunção tantum juris propriamente dita dispensa o interessado de provar o fato desconhecido” (g.n.). Na doutrina nacional, GABRIEL RESENDE FILHO (Curso de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1950. v. II, p. 254) explica que, “a lei estabelece, as vezes, uma presunção em favor da parte, dispensando-a, assim, do ônus da prova” (g.n.).

48 Cf. RESENDE FILHO, Curso ..., v. 2, p. 255; BARBOSA MOREIRA, As presunções ..., p. 60; e MARIA THEREZA MOURA, A prova ..., p. 45.

49 Cf. SARACENO, La decisione ..., p. 87; DINAMARCO, A instrumentalidade, p. 245, ID., Instituições ..., v. III, p. 77 e 119; e GOMES FILHO, Presunção de inocência ..., p. 39.

50 O artigo 1597, inc. I, do novo Código Civil estabelece que “presumem-se concebidos na constância do casamento ... os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida da convivência conjugal”.

51 Somente neste sentido concreto se poderia aceitar que a presunção “inverte” o ônus da prova. Por exemplo, no caso da investigação de paternidade, não seria o autor que teria que provar que o réu é seu pai, mas este que teria que provar que não é pai do autor. Contudo, esta inversão somente ocorre após a dispensa do ônus da prova – o autor fica dispensado de provar que o réu é seu pai – e da alteração do objeto da prova – o autor não tem que provar que o réu manteve relações sexuais com sua mãe, dando causa a sua concepção, mas sim que o réu estava casado com sua mãe no período da concepção.

52 Como observa SARACENO (La decisione ..., p. 88) se na fattispecie a + b + c + d, a prova de d pode ser rimpiazzata com a prova de s, opera-se uma substituição do objeto da prova.

53 Para BARBOSA MOREIRA (As presunções ..., p. 60) a presunção relativa “exclui, em certa medida, a valoração do juiz”.

54 DINAMARCO (Instituições ..., v. III, p. 124) observa que “ao interferir na estrutura da disciplina jurídico-material de um instituto, a presunção absoluta somente produz o efeito de definir os fatos aptos a constituir, impedir, modificar ou extinguir direitos e obrigações”.

55 BARBOSA MOREIRA (As presunções ..., p. 63), de forma muito esclarecedora, explica: “suponhamos que, em regra, a existência ou validade de certo ato, ou a produção de certo efeito, fique condicionada à concorrência dos elementos ou requisitos a, b e c, mas que, nalguma hipótese particular, quiçá para facilitar a satisfação do interesse julgado merecedor de mais forte proteção, queira o legislador dispensar um deles – c, por exemplo. Em vez de dizer que bastam a e b para que exista ou valha o ato, ou para que se produza o efeito, diz que, sob aquelas circunstâncias peculiares, se presume (de modo absoluto) a presença de c”. No mesmo sentido, na doutrina italiana, cf. FRANCO CORDERO, Il procedimento probatorio. In: _____. Tre studi sulle prove penali. Milano: Giuffrè, 1963, p. 38.

56 Cf. BETTIOL, Sulle presunzioni ...., p. 345; SARACENO, La decisione ..., p. 251; CORDERO, Il procedimento probatorio, p. 33, nota 83; AURELIO SCARDACCIONE, Le prove.Torino: UTET, 1965, p. 273; LUIGI PAOLO COMOGLIO, Le prove civili. Torino: UTET, 1998, p. 291, TARUFFO, Onere della prova, p. 76; e DINAMARCO, Instituições ..., v. III, p. 78 e 117.

57 Cf. FRANCESCO CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale civile. Padova: CEDAM, 1936. v. I, p. 813; SARACENO, La decisione ..., p. 252; BETTIOL, La regola ..., p. 316; ID., Sulle presunzioni ...., p. 345; BARBOSA MOREIRA, As presunções ..., p. 64; TORNAGHI, Instituições ..., v. 3, p. 441; e DINAMARCO, Instituições ..., v. III, p. 78.

58 SARACENO, La decisione ..., p. 81. 59 MICHELE, L’onere ..., p. 200.

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60 Para FRANCISCO AUGUSTO DAS NEVES E CASTRO (Theoria das provas e sua aplicação aos actos civis. Porto: Livraria Internacional de Ernesto Chardron, 1880, p. 31) a presunção absoluta “estabelece logo um direito”. E conclui: “desde o momento em que se não admite contestação, não há presunção mas sim certeza e direito estabelecido”.

61 Cf. BARBOSA MOREIRA, As presunções ..., p. 64; e DINAMARCO, Instituições ..., v. III, p. 117.

62 Como observa DINAMARCO (Instituições ..., v. III, p. 117) “para certos atos da vida jurídica e negocial a mulher depende de autorização marital (art. 242), mas para outros não depende (art. 247)”. Aliás, o novo Código Civil estabelece, no art. 1.643, inc. I, que “Podem os cônjuges, independentemente de autorização um do outro: I – comprar, ainda que a crédito, as coisas necessárias para a economia domésticas”.

63 Nesse sentido, DARCI GUIMARAES RIBEIRO (Provas atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 102) analisando o art. 111 do Código Civil de 1916, que é idêntico ao art. 163 do novo Código Civil.

64 MARIA THEREZA ASSIS MOURA (A prova ..., p. 45, nota 141) destaca posição de SILVA MELERO, no sentido de que as presunções absolutas, no que respeita ao direito penal, mais que verdadeiras e próprias presunções, são pressupostos de uma norma penal, que nenhuma relação têm como o processo.

65 Cf. NÉLSON HUNGRIA. Comentários ao código penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. VIII, p. 239; EDGARD DE MAGALHÃES NORONHA. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 3, p. 224; PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR. Comentários ao código penal. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 3, p. 130; MÁRCIO BÁRTOLI. A capacidade de autodeterminação sexual da vítima como causa de relativização da presunção de violência. Revista dos Tribunais, São Paulo, RT, n. 678, abr. 1982, p. 415. Na jurisprudência: STF, HC n. 73.662/MG, 2 Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 21.05.1996, m.v., DJ

20.09.1996; STJ, REsp n. 309.704/PB, 6 Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 15.03.2003, v.u., DJ 30.6.2003; STJ, REsp n. 195.279/PR, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, Rel. p/ ac. Min. Fernando Gonçalves, j. 18.04.2002, m.v., DJ 19.12.2002.

66 Cf. BARBOSA MOREIRA, As presunções ..., p. 60; JOSÉ AUGUSTO MUSTAFÁ. Alienada mental: presunção absoluta de violência no crime de estupro. Justitia, São Paulo, n. 164, out./dez. 1993, p. 29; SANDRA APARECIDA SÁ DOS SANTOS. A inversão do ônus da prova como garantia constitucional do devido processo legal. São Paulo: RT, 2002, p. 58; BADARÓ, Ônus da prova ..., p. 351. Nesse sentido, na jurisprudência, considerando tratar-se de presunção absoluta: STF, HC n. 81.268/DF, 1 Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16.10.2001, DJ 16.11.2001; STF, HC n. 74.286/SC, 1 Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 22.10.1996, RTJ 163/291; v.u., STF, HC n. 75.608/MG, 2 Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 10.02.1996, v.u., DJ 27.03.1998; STF, HC n. 72.575/PE, 2 Turma, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 04.08.1995, v.u, DJ 03.03.2000, p. 60; STJ, HC n. 77.388/PR, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 14.07.2007, v.u., STJ, REsp n. 762.044/SP, 5 Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 21.02.2006, v.u., DJ 02.05.2006; STJ, REsp n. 119.603/MG, 6 Turma, Rel. Min. Anselmo Santiago, j. 19.05.1998, v.u., DJ 22.06.1998, p 186; STJ, REsp n. 113.172/GO, 6 Turma, Rel. Min. José Dantas, j. 07.10.1997, v.u., DJ 06.04.1998, p. 147; REsp n. 111.672/MG, 5 Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, Rel. p/ ac. Min. Felix Fischer, j. 03.06.1997, DJ 01.09.1997, p. 40856; STJ, REsp n. 15.414/PR, 6 Turma, Rel. Min. Pedro

Acioli, j. 15.08.1992, v.u., DJ 31.08.1992, p. 13.653.

67 Há também outros tipos especiais de estupro, com relação às demais hipóteses de presunção de violência. É crime “ter conjunção carnal com mulher alienada ou débil mental, conhecendo o agente esta circunstância” (CP, art. 213, c.c art. 224, II). Também é modalidade especial de estupro “ter conjunção carnal com mulher que não pode oferecer resistência”. Além disto, é de se destacar, ainda, que, como as hipóteses de presunção de violência aplicam-se a todos os crimes contra os costumes que tenham como elemento do tipo o dissentimento da vítima, também haverá modalidades especiais de atentado violento ao pudor (CP, art. 214, c.c art. 224) e rapto violento (CP, art. 219, primeira parte, c.c. art. 224). Como explica EUGENIO FLORIAN (Delle prove penali. Milano: Francesco Vallardi, 1921. v. I, p. 121) nestes casos há um “speciale regolamento dato al contenuto del delitto, per cui questo sussiste anche senza violenza o la minaccia”.

68 LUIZ F. GOMES (Presunção de violência ..., p. 18) observa que o art. 224 do CP “configura hipótese de ‘adequação típica de subordinação mediata ou indireta’”.

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69 Analisando dispositivo semelhante na legislação italiana, VINCENZO MANZINI (Trattato di diritto penale italiano.Torino: Fratelli Bocca, 1915. v. VI. p. 544) afirma existir, em tal caso, “un dovere assoluto di astenzione dal congiungimento carnale con quelle persone che essa particolarmente tutela, e che implicitamente ritiene carnalmente inviolabili anche consenzienti”. No mesmo sentido, na doutrina nacional, cf. JOÃO MESTIERI. Do delito de estupro. São Paulo: RT, 1982, p. 116. A jurisprudência, já se decidiu que “a lei impõe um dever de abstenção de atos libidinosos ou de conjunção carnal com certas pessoas, que ela particularmente protege. São pessoas carnalmente invioláveis. Ainda que consintam, que adiram ao ato, o crime contra a liberdade sexual configura-se, em virtude da presunção de violência” (TJSP, Ap. Crim. n. 17.765-3, Rel. Marino Falcão, j. 07.03.1983, v.u, RJTJESP 82/374).

70 Em tal caso, segundo FILIPPO GRISPIGNI (Il consenso dell’offeso. Roma: Athenaeum, 1925, p. 162) não é necessário indagar se houve ou não consentimento válido. Para BARBOSA MOREIRA (As presunções ..., p. 60) na presunção de violência nos delitos sexuais, “o que a lei quer é fazer certo que, tenha ou não ocorrido violência, o fato típico se configurou, desde que presentes os outros extremos”. De forma semelhante, com relação à legislação italiana, FLORIAN (Delle prove penali, v. I, p. 120-121) destacava que “il legislatore suppone viziato l’eventuale consenso del soggetto passivo all’amplesso e, per questa ragione, sopprime come superfluo l’elemento costitutivo della violenza” (g.n.).

71 Cf. MESTIERI, Do delito..., p. 30. Não haverá delito, contudo, se houver erro de tipo.

72 O n. 70 da Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal, proclama que “o fundamento da ficção legal de violência, no caso dos adolescentes, é a innocentia consilli do sujeito passivo, ou seja a sua completa insciência em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento”.

73 Para SARACENO (La decisione ..., p. 253) “le presunzione assolute non costituiscono una deroga al principio in dubio pro reo”.

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75 Trata-se do que MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES (Princípios políticos do direito penal. 2. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 105) denomina princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos.

76 Cf. RIBEIRO LOPES, Princípios ... p. 105. No mesmo sentido, EUGENIO RAUL ZAFFARONI e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 2. ed. São Paulo: RT, 1999, p. 560-561) explicam que “se a norma tem sua razão de ser na tutela de um bem jurídico, não pode incluir em seu âmbito de proibição as condutas que não afetam o bem jurídico. Conseqüentemente, para que uma conduta seja penalmente típica é necessário que tenha afetado o bem jurídico”.

77 LUIZ F. GOMES. Presunção de violência ..., p. 124.

Em verdade, seria possível uma presunção relativa no processo penal se a mesma tivesse sido prevista na própria Constituição. Como há previsão constitucional da presunção de inocência do acusado (art. 5o, inc. LVII), não é possível uma lei infraconstitucional estabelecer uma presunção que viole esta regra constitucional. Contudo, obviamente, seria possível ao próprio legislador constituinte excepcionar a regra geral da Constituição, criando assim presunções relativas contrárias ao acusado. Sobre a impossibilidade de se estabelecer presunções relativas contra o acusado, cf, infra, item 5.10.

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78 Nesse sentido, analisando a presunção de violência nos crimes sexuais, LUIZ F. GOMES (Presunção de violência ..., p. 118) afirma as situações em que o legislador presume a lesão ou o perigo ao bem jurídico violam o princípio nullum crimen sine iniuria. Merece ser transcrito passo de erudito acórdão que – embora partindo de premissa da qual se discorda, de que a presunção de violência nos crimes sexuais é relativa – destaca a precisão a finalidade da norma que estabelece tal presunção, bem como os abusos a que a mesma pode levar: “O principal fundamento da intervenção jurídico-penal no domínio da sexualidade há de ser a proteção contra o abuso e a violência sexual, independentemente de a vítima ser homem ou mulher, e não contra atos sexuais que se baseiem em vontade livre e consciente e que decorram de consentimento não-viciado. Não é papel do Penal limitar a liberdade sexual, mas garanti- la. Embora não se lhe negue a missão fundamental de tutelar bens jurídicos, a intervenção do Direito Penal depende de efetiva lesão ou perigo (concreto) de lesão ao bem tutelado pela norma. O meu convencimento, e creio não me achar em erro, é que a liberdade sexual, bem jurídico que orienta a punição dos crimes sexuais, tem a ver com a livre disposição do corpo para fins sexuais, bem como com o direito de não ser a pessoa envolvida em atividades sexuais sem seu consentimento. Ora, se a relação sexual é consciente e validamente consentida, não há afetação real dessa liberdade; conseqüentemente, eventual punição do ato que não atingiu o bem jurídico violaria, na verdade, o princípio do nullum crimen sine injuria. Ao que cuido, a ofensividade do bem jurídico deve derivar, obviamente, da conduta do agente, não de presunção legal. O Direito Penal da culpa – isto é, aquele apoiado no princípio da culpabilidade – pressupõe não haver responsabilidade penal seja por ato de outrem, seja por ato inexistente. No caso que ora se encontra sob os nossos cuidados, a presumida violência (ou o abuso) é fictícia, não resulta de ação do autor, pois não houve quebra de nenhuma resistência imposta pela suposta vítima. O certo é que não foi a menor envolvida em ato sexual sem sua vontade. Presumir violência aqui seria, isto sim, o maior dos abusos com o qual poderíamos nos

deparar” (STJ, AgRg no REsp n. 705.429/GO, 6 Turma, Rel. Min. Nilson Naves, j. 21.07.2007, v.u).

79 Cf. DAMÁSIO E. DE JESUS. Imputação objetiva. São Paulo: Saraiva, 2000, p. XVIII-XIX. Diante de tais premissas, o Autor conclui que todos os tipos penais incriminadores passam a conter um novo elemento normativo que é a própria imputação objetiva, sendo exigido como requisito complementar “que o autor tenha realizado uma conduta criadora de um relevante risco juridicamente proibido a um objeto jurídico e, assim, produzido um resultado normativo”.

80 Como observa FRANCESCO ANTOLISEI (L’azione e l’evento. Milano: Istituto Editoriale Scientifico, 1928, p. 142) “è certo che esistono molti fatti che lo Stato vieta in quanto presume che rappresentino un pericolo per l’ordine giuridico. Poiché tale presunzione è juris et de jure in questi casi si fa luogo alla punizione tanto se il pericolo nel caso concreto sussista, quanto se non sussista”. No mesmo sentido, cf. BETTIOL, Sulle presunzioni ...., p. 367.

81 Por todo estes motivos, não é possível concordar DELMANTO Celso et al (Código penal comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000 p. 409), ao afirmarem: “presumir de maneira absoluta a existência de violência, mesmo que de fato ela não tenha ocorrido, pela circunstância objetiva da vítima ser menor de 14 anos, encontra-se em dissonância com o princípio da nulla poena sine culpa, por duas razões. 1a) pune-se com pena igual aquele que realmente se utiliza de violência contra um menor de 14 anos e aquele outro que, por exemplo, mantém relação sexual com uma menina de 13 anos, sem qualquer violência e com o seu consentimento, mesmo que esse consentimento não seja juridicamente aceito; 2a) deixa de se indagar se o autor agiu com erro quanto à idade da vítima, que, aparentando ser mais velha e portando-se como mulher feita, pode ter mentido a respeito” (g.n). Não se deixa de indagar se o agente sabia ou não que a vítima era maior de 14 anos. Isto pode e deve ser indagado, justamente para se comprovar o elemento do tipo “não ser a vítima maior de 14 anos”, que deve, inclusive, ser do conhecimento do agente, para que sua conduta possa ser considerada dolosa.

82 Como observa LUIZ F. GOMES (Presunção de violência ..., p. 28) “parte da jurisprudência brasileira procura atenuar o questionável caráter absoluto da presunção legal, possibilitando entendimento contrário no caso de vítima com vida anterior (anteacta) reprovável”.

83 O art. 20, caput, do CP estabelece que “O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.

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84 A doutrina vem reconhecendo, em tal hipótese, a existência de erro de tipo, embora ainda atrelando-o com a “prova em contrário” das presunções relativas. Nesse sentido, cf. NÉLSON HUNGRIA. Comentários ..., v. VIII, p. 233; DAMÁSIO DE JESUS, Direito penal, v. 3, p. 141; HELENO CLÁUDIO FRAGOSO. Lições de direito penal – parte especial. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. v. II, p. 41; e GOMES, Presunção de violência ..., p. 53. No mesmo sentido tem se posicionado a jurisprudência: STF, RE n. 108.267-4/PR, 1 Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 21.03.1989, v.u., RT 646/364; STF, HC n. 73.662-9/MG, 2 Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 16.04.1996, m.v., DJ de 20.9.96; STJ, REsp. n. 166.210, 5 Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 03.11.1998, m.v., DJU 08.03.99, p. 241; TJSP, Ap. 146.510-3/4, 2a Câm. Crim., Rel. Des. Silva Pinto, j. 24.04.95, v.u., RT 718/376; TJSP, Ap. 126.263-3/0 1a Câm. Crim., Rel. Des. Fortes Barbosa, j. 08.11.1993, v.u. Em sentido contrário, considerando irrelevante o erro quanto à idade da vítima, cf. STF, RExt. n. 116.649/PR, 1a Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. 09.09.1989, v.u., RTJ 127/343; STF, HC n. 74.580-6/SP, 1a Turma., Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 17.12.1996, v.u., DJ de 07.03.1997.

85 É criticável a confusão entre a natureza relativa da presunção e a possibilidade de erro de tipo, ao menos nos termos em que a questão vem sendo posta na jurisprudência. Se houvesse uma presunção relativa, o fato presumido pelo legislador seria a violência, enquanto que o fato base, do qual se extrairia a presunção de que houve a violência seria a menoridade da vítima – ou sua debilidade mental ou impossibilidade de resistir. Neste caso, caberia a prova em contrário, no sentido de que, embora a ofendida fosse menor de 14 anos – ou alienada ou estivesse impossibilitada de oferecer resistência –, o ato sexual foi consensual, afastando-se a violência e tornando a conduta atípica. A prova em contrário, nas presunções relativas, tem por objeto o fato presumido e não o fato base do qual se extrai a presunção. Contudo, ao se considerar a presunção como absoluta, admitindo-se, conseqüentemente, a existência de um tipo penal consistente em “ter relação sexual com mulher que não é maior de 14 anos”, caberá ao acusado provar que acreditava que a vítima era menor de 14 anos, sendo absolutamente irrelevante se o ato sexual foi consentido ou violento.

86 Cf. SARACENO, La decisione ..., p. 88; ALBERTO DOS REIS, Código ..., v. III, p. 249; RUI MANOEL DE FREITAS RANGEL, O ónus da prova no processo civil. Coimbra: Almedina, 2000, p. 220; AMARAL DOS SANTOS, Comentários ..., v. VI, p. 51; SANDRA APARECIDA SÁ DOS SANTOS. A inversão do ônus da prova como garantia constitucional do devido processo legal. São Paulo: RT, 2002 p. 59; e RIBEIRO, Provas atípicas, p. 100. EDUARDO BONNIER (Tratado teórico y práctico de las pruebas en derecho civil y en derecho penal. Trad. José Vicente y Caravantes. Madrid: Réus. 1928. t. I, p. 504) destaca que a necessidade de prova dos fatos sobre o qual se funda a presunção aplica-se, inclusive, às presunções absolutas.

87 Neste ponto, é de se ressaltar, mais uma vez que, ainda que o legislador quisesse instituir uma presunção relativa, esta seria inconstitucional, pelos motivos já analisados no item anterior.

88 Como observa HUNGRIA (Comentários ..., v. VIII, p. 227) “a simples dúvida (dolo eventual) quanto à idade da vítima não exclui a presunção de violência”. Igualmente, para FRAGOSO (Lições ..., v. II, p. 41) “a dúvida, todavia, pode configurar o dolo eventual, que é bastante para que subsista a presunção de violência”.

89 Como dizia BENTO DE FARIA (Código Penal Brasileiro Comentado. Rio de Janeiro: Record, 1961. v. VI, p. 65) sendo a vítima menor de 14 anos, a violência é presumida, “pouco importando as suas

condições individuais, embora corrompida ou mesmo já violada”.

90 Cf. TJSP, Ap. 139.016-3/3, 3a Câm. Crim., Rel. Des. Gonçalves Nogueira, j. 28.11.1994, v.u, RT 714/343.

91 Cf. TJSP, Ap. 152.204-3/7, 2a Câm. Crim., Rel. Des. Breno Guimarães, j. 07.08.1995, v.u, RT 720/415.

92 Cf. STF, RExt n.108.267-4/PR, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 21.03.1989, v.u., RT 646/364. Posicionamento semelhante é defendido por EDGARD MAGALHÃES NORONHA (Direito penal. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 3, p. 192) entendendo que a “presunção relativa, comportando a exceção de ser a menor pessoa de vida dissoluta, meretriz ou a que, não sendo profissional declarada, não passa de aliciadora de homens”. Também para COSTA JÚNIOR (Comentários ..., v. 3, p. 130) “não se apresenta crime se a menor mostrar-se experiente na prática sexual, já houver praticado relações com outros indivíduos, for despudorada e sem moral, corrompida, ou apresentar péssimo comportamento”.

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93 Cf. TJSP, Ap. 7.982-3, 4 Câm. Crim., Rel. Des. Gonçalves Sobrinho, j. 29.06.1981, v.u.

94 Tais fatores também são irrelevantes para aqueles que entendem tratar-se de presunção relativa. Provado o fato base – não ser a vítima maior de 14 anos – seria inferido o fato presumido – a ocorrência de violência. O anterior conhecimento sobre sexo, ou mesmo uma vida sexual desregrada, não seriam aptos para caracterizar, por si só, que houve consentimento. Basta pesar, que é perfeitamente admissível que uma prostituta seja vítima de estupro (“não presumido”). Contudo, tais situações têm sido aceitas pela jurisprudência, como “caracterizadoras da prova em contrário”, afastando a “presunção relativa de violência”, como visto nas notas anteriores.

95 Não se desconhece que o motivo que levou o legislador a estabelecer a presunção absoluta, foi resguardar a innocentia consilii da menor que, por ter desconhecimento das coisas do sexo, seria facilmente iludida, não tendo qualquer valor o seu consentimento (cf. BÁRTOLI, A capacidade..., p. 441). Em todos os exemplos citados, esta “inocência”, provavelmente, não mais existiria. Contudo, como explica BARBOSA MOREIRA (As presunções ..., p. 62), “todas estas considerações, entretanto, só têm relevância quando se pesquisa a ratio legis. São considerações que dizem respeito a uma opção do legislador e, portanto, se inscrevem no plano da política legislativa. Sua relevância é, por assim dizer, pré-jurídica. Uma vez editada a norma, a respectiva eficácia manifesta-se com autonomia em relação aos motivos de conveniência ou de oportunidade que porventura a tenham inspirado”. São equivocados, pois, os julgados que, com base em fatores ligados ao comportamento sexual desregrado da vítima, “afastam a presunção” que é legal e não judicial, para absolver o acusado.

96 Como bem observa LUIZ F. GOMES (Presunção de violência ..., p. 72) “se o agente não conhece a enfermidade mental (nem tinha razões evidentes para dela conhecer), estamos diante de claríssimo erro de tipo, excludente do dolo (e, em conseqüência, do crime)”.

97 Nesse sentido, embora relacionando o erro com a presunção relativa, corretamente decidiu-se que “exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal” (STF, HC n. 73.662-9/MG, 2 Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 16.4.1996, m.v., DJ de 20.09.96); Na mesma linha, decidiu-se pela atipicidade da conduta, porque “a ofendida apresenta desenvolvimento tal que ao agente parece possuir ela maior idade” (TJSP, Ap. n. 146.510-3/4, 2 Câm. Crim., Rel. Des. Silva Pinto, j. 24.04.1995, v.u., RT 718/376); ou ainda, porque “a ofendida, em razão de sua robusta compleição física, ocultava sua verdadeira idade” (TJDF, 1 Turma, Rel. Des. Pedro Aurélio Rosa de Faria, j. 01.10.1998, v.u., RT 765/649); “quando a vítima apresenta desenvolvimento tal que ao agente parece possuir ela maior idade” (TJSP, Ap. n. 146.510-3/4, 2 Câm. Crim., Rel. Des. Silva Pinto, j. 24.04.1995, v.u., RT 718/376).

98 Nesse sentido, já se decidiu que: “para que se afaste a presunção de violência quando a vítima de estupro é menor de 14 anos necessário e imprescindível se torna que as provas levam à certeza de se tratar de jovem corrompida, habituada à prática sexual ou que se apresente de tal forma desenvolvida e desenvolta que o agente ativo seja levado, sem sobra de dúvida, a erro” (TJSP, Ap. Crim. n 128.841, 1 Câm. Crim., Rel. Des. Weiss de Andrade, j. 13.09.1976, v.u, RT 492/311); “somente em casos de ‘prostituta de porta aberta’ poderá cair a presunção legal do art. 24 do CP, não porque a jovem marafona ganha capacidade de consentir, mas porque o agente poderá ser levado a eventual erro de fato” (TJSP, Ap. Crim. n 12.584-3, 2 Câm. Crim., Rel. Des. Onei Raphael, j. 23.08.1982, v.u, RT 565/290).

99 Cabe lembrar, por exemplo, que no Código Penal de 1890, presumia-se a violência “sempre que a pessoa ofendida for menor de 16 anos” (art. 272), e tal idade foi reduzida no Código Penal de 1940, para casos em que a vítima que “não é menor de 14 anos”. Aliás, o n. 70 da Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal explica que “com se vê, o projeto diverge substancialmente da lei atual: reduz, para o efeito de presunção de violência, o limite de idade da vítima ... Com a redução do limite de idade, o projeto atende à evidência de um fato social contemporâneo, qual seja a precocidade no conhecimento dos fatos sexuais ... Ora, na época atual, seria abstrair hipocritamente a realidade negar- se que uma pessoa de 14 (quatorze) anos completos já tem uma noção teórica, bastante exata, dos segredos da vida sexual e do risco que corre se se presta à lasciva de outrem”. A evolução dos costumes sociais de 1940 até os nosso dias é notória. Tanto assim que o legislador, ao elaborar o Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei n.o 8.069, de 13 de julho de 1990 - já levando em conta os novos padrões de comportamento e os valores culturais no final do século XX, considerou como marco divisório entre a criança e o adolescente a idade de 12 (doze) anos – e não 14 como fez o legislador penal de 1940: “Art. 2o. Considera-se criança, para os efeitos dessa lei, a pessoa de até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade”.

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100 O substantive due process, segundo CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO (O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 383) é “capaz de condicionar, no mérito, a validade das leis e da generalidade das ações (e omissões) do Poder Público. A cláusula erigiu-se, com isso, num requisito de ‘razoabilidade’ (rasonableness) e de ‘racionalidade’ (rationality) dos atos estatais, o que importa num papel de termômetro axiológico acerca da justiça das regras de direito”. De forma mais sucinta, JUAN FRANCISCO LINARES (Razonabilidad de las leys: El ‘debido proceso’ como garantía innominada en la Constitución Argentina. 2. ed. Buenos Aires: Astrea, 1970, p. 107) entende que “la garantía del debido proceso sustantivo se traduce en una exigencia de razonabilidad de los actos estatales”. Em conseqüência, para NELSON NERY JÚNIOR (Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 38) do substantive due process decorre “a imperatividade de o legislativo produzir leis que satisfaçam o interesse público, traduzindo-se essa tarefa no princípio da razoabilidade das leis. Toda lei que não for razoável, isto é, que não seja a law of the land, é contrária ao direito e deve ser controlada pelo Poder Judiciário”. Também LUIZ F. GOMES (Presunção de violência ..., p. 99-101) entende que “uma lei (ou outro ato normativo qualquer) que não atenda a razoabilidade (reasonabless) é inconstitucional, por ferir a cláusula do due process. E cabe ao Poder Judiciário, desde que foi concebido o judicial review of legislation, a tarefa de aferir a ‘justiça’ da lei”.

101 Nesse sentido, cf. LUIZ F. GOMES (Presunção de violência ..., p. 67) que lembra, ainda, que até mesmo a prostituta pode ser vítima de estupro.

102 Nesse sentido, cf. LUIZ F. GOMES (Presunção de violência ..., p. 68) que acrescenta, ainda, que “o decisivo para o reconhecimento de um crime sexual (violento ou abusivo) não é a ingenuidade ou a honestidade, senão a falta de liberdade da vítima. Isso nos leva a concluir que quando a vítima livremente procura ou aceita o ato sexual (é dizer, consente), nenhuma ofensa existe ao bem jurídico. Em algumas ocasiões, é verdade, impõe-se o questionamento da validade desse consentimento. Mas isso só é possível segundo a análise de cada caso concreto”.

103 Correta, portanto, a decisão do STJ, no sentido de que: “a ocorrência das circunstâncias enumeradas no art. 224 do C.P. há que ficar devidamente comprovada para que se presuma a violência caracterizadora do crime de estupro. Apenas a palavra da vítima não se presta, por si só, para tanto”. (STJ, REsp. n 342/GO; 5 Turma, Rel. Min. Flaquer Scartezzini; j. 18.12.1989; v.u., DJU, Seção I, 19.12.1990, p. 1.048). 
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