Av. Brigadeiro Faria Lima, 3311 - cj. 62 - Itaim Bibi - São Paulo - SP - 04538-133

Artigos

Gustavo Badaró - Havia dois procedimentos secretos da operação 'lava jato'! Eu me incomodei- Março 2021


| Publicado no Conjur - Consultório Jurídico
| Por: Gustavo Badaró


Como estaria o processo penal brasileiro se, de um lado, um Juiz Federal e Procuradores da República não dialogassem pelo aplicativo Telegram, como se irmãos siameses fossem; e, de outro, um hacker não tivesse ilegalmente obtido tais conversas que, depois, foram divulgadas?

Difícil saber, exatamente. Pessoalmente, posso dizer que este advogado, que teve sua conversa telefônica com cliente captada com ordem judicial, mas indevidamente analisada por um Delegado de Polícia e por Procuradores da República, nunca a descobriria.

Nada de extraordinário em o ex-juiz Sérgio Moro proferir decisão judicial autorizando a interceptação telefônica de um investigado na "lava jato". Nessas conversas, havia diálogos do investigado e, depois, denunciado, com seu advogado. O juiz, ciente de tal fato, o que fizera? Segundo narrou um integrante da força-tarefa da "lava jato", o magistrado alertou os procuradores para ver os autos da interceptação telefônica, pois nos diálogos haveria algo estranho. E deveria fazê-lo com “urgência”! O Procurador da República, “felizmente”, reproduz para outros integrante do Ministério Público Federal, integrantes da força-tarefa da "lava jato", o número dos autos!

Por que destaquei a “urgência” e o “felizmente”? Explico. 

Se “Deltan” — o Dallagnol — não tivesse, despudoradamente, mencionando o número de autos que eram secretos para aos olhos dos investigados e acusados, o defensor nunca saberia de sua existência.

Abra-se parênteses para explicar que, neste caso, não se imagina que será mantida a ladainha de que os Procuradores da República “não reconhecem a autenticidade e a veracidade das mensagens”.1 O número de identificação desses autos era conhecido, até a semana passada, somente pela Autoridade Policial, o Juiz Federal e os Procuradores da força-tarefa da "lava jato". Mas foram mencionados nos diálogos do aplicativo Telegram, captados indevidamente e objeto de apuração na Operação Spoofing. Diante desse conjunto de fatos que demandam explicação, a autenticidade2 dos diálogos parece ser a única hipótese explanatória concebível. Creio que não seria plausível uma hipótese explanatória como: um hacker com poderes mediúnicos sabia o número de um procedimento secreto e o conteúdo de diálogos nele contidos, invadiu o telefone de um Procurador da República e falsamente inseriu tais dados nos diálogos de Telegram com Procuradores da República. Sendo o caso de hipótese única — no meu processo dedicado de busca de hipóteses explanatórias não encontrei qualquer outra —, e consistindo a autenticidade dos diálogos interceptados uma explicação potencial boa o suficiente, logo, essa hipótese deve ser considerada “verdadeira”, segundo a teoria da Inferência para a Melhor Explicação!3

Retoma-se o fato concreto. Por haver registro do momento de cada mensagem, bem como dos protocolos das petições, dá para descobrir a manobra inquisitorial que, aos incautos, se queria fazer crer legalista e garantista!

Ainda não foi possível analisar o conteúdo de todos os diálogos telefônicos interceptados com ordem judicial nem datas em que ocorreram. Mas, pelos diálogos que os Procuradores da República mantiveram no Telegram, e pelos atos praticados nos autos do procedimento de interceptação telefônica, com a pequena sequência abaixo descrita, dá para perceber o sentido da urgência, e como se tentou esconder a ilegalidade.

No dia 31 de agosto de 2018, uma ou mais conversas telefônicas interceptadas, entre mim e meu cliente, que era o alvo da medida, foi mencionada pelo Procurador da República Deltan Dallagnol.

Importante esclarecer que o Relatório de Interceptação Telefônica, do período de 16 de agosto de 2018 a 30 de agosto de 2018, tinha sido juntado aos autos nº 5027906-47.2018.4.04.7000, no dia anterior, 30 de agosto (evento 43). No mesmo dia, o ex-juiz Sérgio Moro determinou, às 20:41 horas, que a Autoridade Policial juntasse outro relatório, excluindo do mesmo trechos de conversa entre investigado e seu advogado (autos nº 5027906-47.2018.4.04.7000, evento 45). Todavia, pelo teor das conversas de Telegram, e entre os Procuradores da República, antes que o novo relatório com tais supressões fosse juntado aos autos, substituindo o anterior, o ex-juiz Moro — vulgo “Russia” — alertou aos Procuradores da República para olharem especificamente aquele procedimento e os diálogos interceptados. Constou do alerta que Deltan Dallagnol fez ao também Procurador da República Júlio [Carlos Motta] Noronha:  

“31 Aug 18

07:56:58 Deltan Júlio CF me disse que te mandou e fiquei preocupado também. 

07:56:59 Deltan Prezado, amanha de manha de uma olhada por gentileza no 50279064720184047000. Ha algo estranho nos dialogos.

07:57:06 Deltan Depois me conta o que é

 08:14:32 Julio Noronha Laurinha, bom dia! CF me mandou msg falando que a Rússia disse haver algo estranho nos diálogos do GM. CF Disse ser urgente, para ver agora pela manhã. Será q vc consegue ver?

 08:14:32 Julio Noronha sim...to vendo isso agora

Como a troca de mensagens começou às 07:56:58 horas do dia 31 de agosto de 2018, inegavelmente ocorreu antes da juntada no novo relatório das interceptações telefônicas pela Autoridade Policial, que somente iria ocorrer no mesmo dia 31 de agosto, no período vespertino, às 14:40 horas (autos nº 5027906-47.2018.4.04.7000, evento 47).

Não é tudo. Os Procuradores da República, sem pudores, comentam sobre as conversas de um dos investigados com seu Advogado:

“08:16:53 Julio Noronha Vi por alto: diálogos do Ferro com Emílio, Mônica e Badaró. Usam codinomes como ‘M’, advogado próximo de ‘Peruca’, e preparação de uma movimentação para novembro e recesso”

08:18:53 Deltan Hummmm

 08:19:43 Deltan Peruca pode ser o Toffoli

08:19:56 Deltan Foda heim

08:19:59 Julio Noronha Pois é...

08:20:11 Julio Noronha Emílio tb fala q se reuniu com o adv Mariz...

08:20:11 Deltan Faz acordo c os caras e eles programam facada nas costas

08:20:30 Julio Noronha Foda demais

08:20:47 Deltan Dificilmente vai dar pra usar qq coisa que saia daí

08:20:53 Julio Noronha Sim...

08:20:55 Deltan Por causa do adv

08:21:07 Julio Noronha Exato

08:21:45 Julio Noronha Mas, é foda”

Ou seja, analisam o conteúdo de conversas legalmente protegidas pelo sigilo cliente-advogado, realizam juízo de valor sobre seu conteúdo, mas lamentam não poder utilizá-las, “por causa do adv”.  Num ponto, contudo, concordo com o Procurador da República Júlio Noronha: realmente, isso “é foda”, “foda demais”!

Para que não houvesse risco de isso tudo ser descoberto, era preciso mais uma ilegalidade, para cobrir a ilegalidade já praticada! Mas, para explicá-la, é preciso retroceder no tempo.

A primeira interceptação telefônica foi decretada no dia 9 de julho de 2018 (autos nº 5027906-47.2018.4.04.7000, evento 8). O primeiro período de interceptação telefônica, contudo, segundo informou o Ministério Público, abrangeu o período de 31 de julho de 2018 a 14 de agosto de 2018 (autos nº 5027906-47.2018.4.04.7000, evento 28).

Dia 14 de agosto de 2018, o ex-juiz Moro prorroga, pela primeira e única vez, as interceptações telefônicas.4 E alerta na decisão: “Observo, por oportuno, que caso, inadvertidamente, seja captada conversa entre os acusados e seus defensores, o material não pode servir de prova e deve ser destruído” (autos nº 5027906-47.2018.4.04.7000, evento 31).

Depois de concluído o primeiro período de prorrogação, no dia 4 de setembro de 2018, o ex-magistrado indefere novo pedido de prorrogação e encerra o procedimento de interceptação telefônica, com a seguinte justificativa: “Pelo despacho do evento 45, determinei a destruição de diálogo interceptado inadvertidamente por conter diálogo protegido entre acusado e defensor. Não há nada de mais no áudio, mas evidentemente não poderia ter sido interceptado. (...) Apesar da posição da autoridade policial e do MPF, o resultado da interceptação foi bem modesto, apesar de existirem alguns diálogos estranhos no evento 47” (autos n. 50279064720184047000, evento 53).

Encerrado o procedimento de interceptação telefônica, o que ocorreu? Os autos nº 5027906-47.2018.4.04.7000 não foram “juntados” isto é, vinculados, eletronicamente, aos autos nº 5033771-51.2018.4.04.7000, autos principais da ação penal que instrumentalizava, que naquela oportunidade ainda tramitava perante a 13ª Vara Federal de Curitiba! 

Todavia, no dia 9 de abril de 2019, o Delegado da Polícia Federal Filipe Hille Pace formulou, perante a 13ª Vara Federal de Curitiba, pedido de compartilhamento daquelas conversas telefônicas interceptadas, o que foi deferido no dia 2 de maio de 2019, pelo juiz federal Luiz Antonio Bonat (autos nº 5027906-47.2018.4.04.7000, eventos 66 e 73).

Ou seja, Sergio Moro teve acesso aos autos de interceptação telefônica nº 5027906-47.2018.4.04.7000, mas não determinou que os mesmos fossem vinculados aos autos da ação penal nº 5033771-51.2018.4.04.7000, de modo que fosse possível à defesa dos acusados saber de sua existência. Luiz Antonio Bonat também teve acesso aos autos de interceptação telefônica e, igualmente, não os tornou acessível à defesa, mesmo com ação penal em curso!

Não é tudo. Na nova investigação policial que recebeu, mediante compartilhamento, tais elementos de prova, Inquérito Policial nº 898/2016 (Autos nº 5031366-13.2016.4.04.7000), não se documentou o pedido da Autoridade Policial e a decisão judicial da 13ª Vara de Curitiba, que autorizou o compartilhamento do conteúdo das interceptações telefônicas. Se ao menos um ofício houvesse, a defesa poderia descobrir a existência dos autos secretos.

Depois, por força de decisão proferida no dia 4 de setembro de 2019, na Reclamação nº 36.542/PR, interposta por um dos corréus, o STF reconheceu a incompetência de tal Vara e se determinou a remessa de tudo para a Sessão Judiciária do Distrito Federal. “Quase-tudo” foi remetido para Brasília. Esses autos secretos, de nº 5027906-47.2018.4.04.7000, referente à interceptação telefônica, contudo, uma vez mais foram esquecidos, não sendo enviados para o juiz competente.

Em suma, a Defesa de Maurício Ferro só teve conhecimento da violação de suas prerrogativas profissionais dia 15 de março p.p., a partir de uma petição juntada pela defesa do ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva na Reclamação nº 43.007/PR, que tramita perante o STF (evento 470), instruída com um Laudo contendo a transcrição de parte dos diálogos de Telegram, dos Procuradores da República.

Diante de tal informação, aos 16 de agosto de 2021, peticionou, via e-mail, nos referidos autos secretos, solicitando ao juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba, o acesso aos autos nº 5027906-47.2018.4.04.7000, o que foi deferido dia 17 de março (evento 84).

Digna de nota é a explicação do Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, sobre todo o ocorrido. Tratou de um erro, mero esquecimento, devido ao gigantismo da operação: “Importante observar, nesse ponto, que as declinações de ações penais relacionadas a assim denominada Operação Lava Jato, comuns nos últimos tempos, envolvem, via de regra, atividade garimpeira e hercúlea devido à enorme quantidade de processos que possuem algum liame, muitas vezes tênue, com tais ações penais” (autos n. 50279064720184047000, evento 84).

Aliás, diga-se de passagem, hercúleo e personalíssimo, porque só o juiz, e mais ninguém, poderia o fazer.  Isso porque, em resposta a e-mail que enviamos ao Distribuidor da Seção Judiciária de Curitiba, solicitando acesso aos autos nº 5027906-47.2018.4.04.7000, a resposta foi que: “Processos sigilosos não são visualizados nem mesmo por servidores desta distribuição. A depender do nível de sigilo, somente são visualizados pelo magistrado. Assim, este setor está impossibilitado de dar atendimento à solicitação de V.Exa.”.

Ou seja, ao que parece, só o juiz tinha acesso aos autos nº 5027906-47.2018.4.04.7000. Sergio Moro nem Luiz Antonio Bonat lembraram de vincula-lo à ação penal principal. Bonat também esqueceu de enviar os autos para a Seção Judiciária do Distrito Federal. Nesse ponto, pelo menos, Moro não esqueceu de avisar os Procuradores da República que tinha algo estranho nos diálogos. Para isso, sua memória funcionava bem!

Essa, contudo, é só a metade da história de descoberta dos procedimentos secretos e dos quais não se dava conhecimento à defesa.

Tendo acesso aos autos do procedimento secreto registrado sob o nº 5027906-47.2018.4.04.7000, descobrimos um segundo procedimento igualmente secreto para as defesas, registrado sob o nº 5022794-97.2018.4.04.7000, tendo por objeto medidas cautelares de prisão, busca e apreensão e bloqueio de bens. Assim como ocorreu com os autos da interceptação telefônica, ainda em Curitiba, os autos nº 5022794-97.2018.4.04.7000, procedimento de medidas cautelares de prisão, busca e apreensão e bloqueio de bens não foi vinculado aos autos da ação penal nº 5033771-51.2018.4.04.7000, com o que se tornaria visível para a defesa. Também não foi, posteriormente, remetido para a Seção Judiciária do Distrito Federal, quando assim o determinou o Supremo Tribunal Federal! Terá sido mera coincidência, se uma vez mais, o problema foi apenas na hercúlea garimpagem.

O conteúdo do igualmente secreto procedimento nº 5022794-97.2018.4.04.7000 é estarrecedor. E os efeitos da ilegalidade da ocultação do mesmo para a Defesa de Maurício Ferro gravíssimos e irreversíveis.

Trata-se de procedimento cautelar em que, dia 29 de junho de 2018, fora decretada a prisão temporária, a busca e apreensão e o sequestro de bens de Mauricio Ferro, (autos nº 5022794-97.2018.4.04.7000, evento 9).

Tais medidas acabaram não sendo cumpridas. Primeiro, primeiro por força de uma liminar em Reclamação nº 31.590/PR, proposta por corréu perante o STF, na qual foi concedida liminar, no dia 13 de setembro de 2018, pelo Ministro Dias Toffoli, para suspender o andamento da ação penal, para que se apreciasse possível competência da Justiça Eleitoral.

Depois que a liminar da reclamação caiu, novamente não se cumpriu a decisão, em razão de outra liminar do STF, desta vez, concedida no RE nº 1.055.941, que determinou a suspensão da tramitação de todas as investigações criminais e processos penais baseadas em relatórios do COAF.

Depois de tudo isso, a fim de “evitar qualquer tumulto à análise e execução das medidas requeridas”, o Ministério Público afirmou, dia 31 de julho de 2019, que “apresentará em autos apartados novo requerimento de prisões, buscas e apreensões e bloqueio de bens, instruído unicamente com os elementos de prova que foram obtidos de forma absolutamente independente do RIF” (autos nº 5022794-97.2018.4.04.7000, evento 53).

O resultado disso foi que, ao deixar de juntar esse procedimento de medidas cautelares nº 5022794-97.2018.4.04.7000 aos autos da ação penal nº 5033771-51.2018.4.04.7000, sua existência sempre foi ocultada da defesa. Mais grave foi que, como foram extraídas cópias e determinado o início de um novo procedimento, registrado sob o nº 5039848-42.2019.4.04.7000 (pedido de prisão preventiva) pelos mesmos fatos, mais de um ano depois, acabou sendo decretada a prisão temporária e posterior prisão preventiva de Maurício Ferro, por fatos pretéritos em relação aos quais a urgência já se dissipara há mais de um ano! Se a defesa soubesse dos fatos passados, e tivesse conhecimento dos autos nº 5022794-97.2018.4.04.7000, poderia facilmente atacar a falta de atualidade da prisão temporária, decretada dia 9 de agosto de 2019 — posteriormente convertida em prisão preventiva —, nos autos nº 5039848-42.2019.4.04.7000. Mas como tudo era secreto, a defesa não sabia de nada. Maurício Ferro ficou quase um mês preso, até que, por outro motivo, relativo à nulidade do decreto de prisão por incompetência da 13ª Vara de Curitiba, teve sua prisão revogada.

Por que escrever essa narrativa?

Para registrar o ocorrido e ter a minha consciência tranquila que me incomodei e reclamei! 

Num famoso poema, o pastor luterano alemão Martin Niemöller, perseguido pelo regime nazista, alertou:

“Um dia vieram e levaram meu vizinho que era judeu.
Como não sou judeu, não me incomodei.
No dia seguinte vieram e levaram meu outro vizinho que era comunista.
Como não sou comunista, não me incomodei.
No terceiro dia vieram e levaram meu vizinho católico.
Como não sou católico, não me incomodei.
No quarto dia, vieram e me levaram; já não havia mais ninguém para reclamar”.5

Agora, pergunto eu: Você não vai se incomodar?

1 Entre tantas outra notas, o texto acima foi extraído de “Nota de Esclarecimento”, publicada no dia 26 de fevereiro de 2021, às 16h55, no site do Ministério Público Federal, pela Procuradoria da República do Paraná, estando disponível no seguinte endereço: http://www.mpf.mp.br/pr/sala-de-imprensa/noticias-pr/nota-de-esclarecimento-2. Acesso em 21.03.2021.

2. Sobre cadeia de custódia e autenticidade dos diálogos interceptados, a doutrina ensina que: “Conquanto a presunção de boa-fé ou regularidade da prova não se revista de caráter absoluto, se não demonstrada má-fé, supõe-se a integralidade da evidência, sob pena de subverter toda a lógica do sistema jurídico. Existe uma expectativa legítima de lealdade na conduta das pessoas, com base na boa-fé objetiva que regula a conduta de indivíduos em relações – inclusive relações processuais –, e é a partir dessa premissa que os comportamentos dos polos de um processo devem ser examinados” (DALLAGNOL, Deltan Martinazzo; CÂMARA, Juliana de Azevedo Santa Rosa. A cadeia de custódia da prova. In: SALGADO, Daniel de Resende; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de (Orgs.). A prova do enfrentamento à macrocriminalidade. 3. ed. Salvador: JusPODIVM, 2019. p. 543).

3. Para uma explicação, sobre a Inference to the Best Explanation, em língua portuguesa, também aqui denominada, por alguns, de “explanacionismo”, cf.: Deltan Martinzaao Dallagnol, As lógicas das provas no processo penal. Prova Direta, Indícios e Presunções, Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2015, p. 111 e segs.

4 A primeira decisão autorizando a interceptação telefônica foi proferida no dia 9 de julho de 2018, sendo o ofício encaminhado para as operadoras no mesmo dia, com início da interceptação no dia 31de julho de 2018 (autos nº 5027906-47.2018.4.04.7000, eventos 8, 9, 20 e 21).

5 Há várias versões sobre tal poema, incluindo diversas categorias, como socialdemocratas e sindicalistas, bem como apresentando-os em diversas sequência. Independentemente do teor, o inegável é o alerta para nos incomodarmos com os ataques aos “outros”. Para uma análise sobre tais divergência, cf.: Harold Marcuse, Martin Niemöller’s famous quotation: ‘First they came for the Communists …’, disponível em: http://www.history.ucsb.edu/faculty/marcuse/niem.htm. Acesso em 28.09.2014.