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Da inadmissibilidade da Imputação alternativa no processo penal brasileiro

20/06/17
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró
Sumário: – 1. Introdução – 2. Da imputação alternativa: conceito e questões terminológicas 3. – Espécies de imputação alternativa – 4. A inadmissibilidade da imputação alternativa originária: 4.1 Justa causa como óbice à imputação alternativa originária; 4.2 Do dever de investigar e a justa causa para ação penal; – 5. A inadmissibilidade da imputação alternativa superveniente – 6. Conseqüências e problemas decorrentes da admissibilidade da imputação alternativa: 6.1 Legitimidade ativa; 6.2 – Assistente de acusação; 6.3 Competência; 6.4 Coisa julgada 7 – Imputação alternativa, acertamento alternativo e sentença penal – 8. Conclusões. 

1. Introdução 
        O tema escolhido para esta obra em homenagem ao Professor Afrânio Silva Jardim foi a imputação alternativa. 

    A imputação alternativa tem sido escassamente tratada na doutrina nacional que, geralmente, não destaca mais do que um ou dois parágrafos para analisar a questão, quando discute os requisitos da denúncia ou queixa. O Professor Afrânio Silva Jardim, merecidamente homenageado neste livro, foi o único autor da doutrina nacional que analisou o tema em profundidade em capítulo tendo por título “A imputação alternativa no processo penal”, de seu já clássico livro Direito Processual Penal, publicado pela Editora Forense. 

    Em apertada síntese, o ilustre processualista homenageado posiciona-se favoravelmente a admissão da imputação alternativa: “Na imputação alternativa a acusação penal é determinada e os fatos são atribuídos ao réu de forma concreta. O réu sabe de que condutas está sendo acusado e delas pode amplamente se defender, apenas se amplia o thema decidendum, ao qual estará sempre vinculada a prestação jurisdicional”. E, em outra passagem, após estabelecer os requisitos mínimos da imputação alternativa,  conclui: “não vemos como se possa sustentar que a imputação alternativa vá de encontro à estrutura do processo penal acusatório. Não trará qualquer prejuízo ao pleno exercício da defesa, que, inclusive, saberá tirar proveito da dúvida apontada pela própria acusação. Poderá impugnar os fatos também de forma alternativa, atenta ao princípio da eventualidade. A prestação jurisdicional estará balizada pelos fatos atribuídos ao réu na denúncia ou queixa, mantendo-se o princípio básico da correlação entre a acusação e a sentença. Tudo isto vale também para a imputação alternativa subjetiva”. 

    Tive a honra de ser examinado pelo Professor Afrânio Silva Jardim em minha banca de Doutorado em Direito Processual Penal na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Embora não tenha sido seu aluno, sinto-me como tal, pois sempre aprendi e busquei respostas para minhas dúvidas em suas obras. É isso que os discípulos esperam de seus Mestres. 

    Respeitosamente, e creio que não seria necessário fazer esta ressalva, ousarei discordar do Professor Afrânio Silva Jardim, quando admite a imputação alternativa. Considero-a inviável no processo penal brasileiro. Mas sei que a divergência será bem aceita, pois penso que é isso que os Mestres, os verdadeiros e grandes Mestres como o que ora todos nós homenageamos, esperam de seus discípulos.   

2. Da imputação alternativa: conceito e questões terminológicas
    O tema da “imputação alternativa” não tem sido tratado, do ponto de vista terminológico, de forma uniforme na doutrina e na jurisprudência nacionais. Predomina a denominação “denúncia alternativa”. Há autores, porém, que preferem utilizar a expressão “imputação alternativa”. Existe, ainda, quem que se refira à “acusação alternativa”.

    A expressão “denúncia alternativa” não se mostra adequada, posto que restringe, indevidamente, o campo de abrangência da questão, vez que o fenômeno também pode ocorrer no caso de  crimes perseguidos mediante ação penal de iniciativa privada (p. ex.: alternativa entre calúnia e difamação). 

    Poder-se-ia pensar, então, nas expressões “acusação alternativa” ou “imputação alternativa”. Preferível a expressão imputação alternativa, embora consciente de que não é isenta de críticas. Isso porque, no caso em que a alternatividade se dá entre delitos (p. ex.: imputa-se a prática de furto ou de receptação), em verdade, há duas imputações. Não se trata de uma imputação única, com simples alternativa quanto ao seu conteúdo ou, mas especificamente, com alternativa sobre o fato imputado. Há duas imputações, alternativamente atribuídas a um único acusado. Por exemplo, uma lhe atribui a subtração de coisa alheia móvel, subsumível no art. 155, caput, do CP, e a outra, ter adquirido coisa que sabia ser produto de crime, enquadrável no art. 180, caput, do CP.  O correto, portanto, seria “imputações alternativas”.

    De mesma forma, na hipótese da alternativa entre acusados, isto é, em que se sabe que um único crime foi cometido, mas o crime é atribuído a duas pessoas, sabendo que, porém, somente uma delas praticou o delito, também existem duas imputações, veiculadas em uma única denúncia ou queixa. Se a imputação é a atribuição de um fato subsumido em um tipo penal a alguém, haverá tantas imputações quantos forem os acusados a quem se atribui o crime. 

    Em outras palavras, na denominada imputação alternativa objetiva, há duas imputações, com conteúdos distintos, alternativamente atribuídos a um mesmo acusado. Por outro lado, na imputação alternativa subjetiva, há mais de uma atribuição, com o mesmo conteúdo. Na imputação alternativa subjetiva, há duas imputações, ambas com o mesmo conteúdo, atribuíveis alternativamente a sujeitos diversos. Em suma, o correto, num e noutro caso, seria “imputações alternativas”.

    Optando-se pela palavra “imputação”, ao invés de “denúncia”, para designar o objeto da alternatividade, cabe uma ressalva também quanto a este qualificativo da imputação. “Alternativo” vem do antepositivo alter que, por sua vez, vem do latim alter,a,um, significando “um outro, outrem; outro, diferente; oposto, contrário”. Alternativo, portanto, tem o significado de alternância ou oposição entre duas coisas. E, normalmente, é nesse sentido que são utilizadas as expressões denúncia ou imputação alternativa: Alternância entre um crime ou outro. Ou alternativa entre um acusado ou outro. Isto é, há dois fatos ou dois acusados, para que a sentença conclua pela ocorrência de um único fato ou condenação de um único acusado.

    É possível, porém, se referir a imputações alternativas, considerando a possibilidade de haver mais de duas imputações, cada uma tendo por conteúdo fatos delitivos diversos. Por exemplo, seria cogitável, em tese, a “alternância” entre: furto, ou receptação, ou favorecimento real. Também seria concebível um único crime atribuído a três ou mais pessoas, para somente uma delas ser condenada. Como explica Masera, nos seus contornos teóricos, a problemática permanece idêntica segundo as alternativas sejam duas ou mais; a presença de um número maior de alternativas é apenas um significativo de uma maior incerteza na reconstrução do fato. 

    Feitos tais esclarecimentos terminológicos, por simplificação de linguagem, ao longo do trabalho será utilizada a expressão “imputação alternativa”.

3. Espécies de imputação alternativa
    De uma maneira geral, a doutrina nacional trata da imputação alternativa em seu aspecto objetivo. Isto é, apenas com relação à alternância de crimes imputados ao acusado. Considera-se alternativa a imputação quando mais de um crime é atribuído ao acusado, na denúncia ou na queixa, para que este venha a ser condenado apenas por um deles. Em outras palavras, sem saber efetivamente qual o crime praticado pelo investigado, mas estando convicto de que houve o cometimento de um delito, o Ministério Público denuncia o acusado pela prática de um ou outro (p. ex.: furto ou receptação), para que, ao final, o acusado seja condenado por apenas um desses crimes, de acordo com o que ficar provado na instrução criminal. Este, porém, é apenas um dos aspectos da imputação alternativa. A chamada imputação alternativa objetiva. Mas a imputação também pode ser subjetivamente alternativa, quando há alternância sobre o autor do delito: imputa-se o crime a fulano ou a sicrano. 

    Há, porém, outras situações a serem consideradas. As imputações  alternativas objetivas podem ser alternativas quanto: (1) ao fato criminoso, (2) à forma de execução do crime ou (3) à qualificação jurídica do fato. Além disso, a imputação alternativa objetiva pode ser uma imputação alternativa originária ou superveniente. 

    Normalmente, a alternância ocorre entre fatos distintos, que caracterizam delitos subsumidos a tipos penais diversos. O exemplo clássico é a imputação alternativa que tenha por objeto os crimes de furto ou receptação. Neste caso, portanto, a diferença quanto aos fatos imputados implicará, também, a diversidade de tipos penais.  

    Todavia, é possível se conceber a imputação alternativa objetiva, ainda que se trate de fatos alternativos que se subsumam a um mesmo tipo penal. A alternância pode se dar entre as diferentes formas de se concorrer para o crime (alternância entre autoria ou participação), entre o elemento subjetivo do delito (dolo, culpa ou preterdolo), entre as diversas modalidades de culpa (negligência, imprudência ou imperícia), entre as formas de cometimento do delito (por, exemplo: homicídio praticado com emprego de revolver ou espingarda), entre outras.

    Haverá imputação alternativa objetiva se, num caso de concurso de agentes, a denúncia imputar a um mesmo acusado, ter sido co-autor do delito ou ter sido seu partícipe. Como cediço, o fato que caracteriza a conduta do autor é, necessariamente,  diferente do fato que caracteriza a conduta do partícipe de um mesmo delito. Por outro lado, como tal diversidade fática impede que, ao final do processo, o juiz possa condenar como autor, aquele que foi denunciado como partícipe, e vice-versa, sob pena de se violar a regra da correlação entre acusação e sentença, para que as duas hipóteses de condenação se mostrassem viáveis, é necessário admitir que ambas sejam, alternativamente imputadas, na denúncia ou queixa.   

    Também pode se cogitar da imputação com alternância entre dolo, culpa e preterdolo. Embora o elemento subjetivo do delito não possa ser incluído no conceito de fato processual, isto não quer dizer que se possa livremente alterá-lo. O elemento subjetivo, a vontade do agente, somente pode ser aferido a partir de dados objetivos. Na investigação da subjetividade do agente, é o fato externo que indica o elemento interno. E, em tal conceituação, dificilmente um mesmo fato poderá indicar prática de um ato doloso ou culposo, simultaneamente. Assim, a imputação de um crime doloso, em face da imputação do mesmo crime, a título de culpa, será diferente, do ponto de vista fático. Na verdade, o que faz com que uma imputação por ato doloso dê origem a uma sentença por delito culposo, é a descoberta de novos fatos que indicam que o agente não teve consciência e vontade do resultado, mas sim, que sua maneira de agir representou uma violação do dever de cuidado a todos imposto. O mesmo se diga da situação inversa.

    Partindo da premissa de que a alteração do elemento subjetivo do delito decorre de uma mudança do fato imputado, não se pode passar de um fato doloso para culposo, ou vice-versa, sem que isso implique violação da regra da correlação entre acusação e sentença. Assim, diante da dúvida sobre qual o efetivo elemento subjetivo do delito, o Ministério Público poderia denunciar o acusado, alternativamente, pela prática do fato, dolosa ou culposamente. 

    O mesmo se poderá dizer, da alternância entre negligência, imprudência ou imperícia, enquanto são modalidades de violação do dever de cuidado objetivo previstas pelo legislador, vez que os fatos que caracterizam essas distintas formas de conduta culposa são diversos. 

    Quanto as formas de cometimento do delito, também se poderia pensar em imputação alternativa objetiva. Assim, por exemplo, é possível que a denúncia seja alternativa porque imputa ao acusado a prática de um homicídio mediante sufocamento ou, alternativamente, se atribua a morte da mesma vítima, nas mesmas condições de tempo e lugar, mediante envenenamento. Trata-se de imputação alternativa quanto ao meio de cometimento do crime. A mesma alternatividade, com unidade delitiva, pode ocorrer em casos de crimes de forma vinculada e de crimes múltiplos. 

    Em todos os casos acima analisados há imputação alternativa objetiva. Em suma, poderá haver alternância objetiva quanto aos fatos que caracterizam o crime: ou subtrair a coisa alheia móvel (crime de furto) ou adquirir coisa que sabe ser produto de crime (crime de recepção). Poderá haver denúncia alternativa quanto ao elemento subjetivo do delito ou, mesmo, quanto às diferentes modalidades de culpa. Será concebível, também, alternância quanto à forma de cometimento de um mesmo crime. 

    Por outro lado, há imputação alternativa subjetiva quando se sabe que houve o cometimento de um único crime, mas não se tem certeza sobre quem seja o seu autor. Neste caso o Ministério Público oferece a denúncia contra duas pessoas, no caso, os principais suspeitos, para que ao final do processo apenas um deles seja condenado. A denúncia subjetivamente alternativa é tema pouquíssimo tratado na doutrina nacional, embora se tenha que reconhecer, também, tratar-se de questão de raríssima ocorrência na prática forense.

    Na denominada imputação alternativa subjetiva não há uma única imputação, mas tantas imputações quantos forem os acusados aos quais alternativamente se atribui o mesmo fato. Se imputar é atribuir um fato penalmente relevante a alguém, havendo dois acusados há dois imputados e, portanto, duas imputações.

    Embora não possa ser considerada uma espécie autônoma de imputação alternativa, há também autores que se referem à imputação alternativa mista ou complexa, em que há, simultaneamente, uma imputação alternativa objetiva e outra subjetiva. Assim, por exemplo, se imputa ao acusado A o crime de roubo e, alternativamente, ao acusado B, o delito de calúnia, porque este teria atribuído, falsamente, a A o crime de roubo. Se houve roubo, A deve ser condenado e B absolvido, posto que não teria caluniado A, imputando-lhe falsamente o crime de roubo. Por outro lado, se o roubo inexistiu, B deverá ser absolvido e, de outro lado, B terá cometido calunia.

    Uma segunda classificação tem por objeto o aspecto dinâmico, isto é, o momento procedimental em que ocorre a imputação alternativa: poderá haver imputação alternativa originária ou superveniente.

    A imputação alternativa originária é aquela que ocorre na denúncia ou queixa. Já na imputação alternativa superveniente, embora originariamente, tenha havido a imputação de um único fato ao acusado, posteriormente, em decorrência do surgimento de prova da prática de um fato diverso, o Ministério Público adita a denúncia (CPP, art. 384, caput), passando a imputar ao acusado quer o fato originariamente imputado, quer o fato diverso, objeto do aditamento da denúncia. A questão, contudo, raramente é tratada sob o enfoque da denúncia alternativa, o que será feito no presente trabalho.

    No direito comparado encontra-se referência à imputação ou denúncia subsidiaria. Trata-se de fenômeno semelhante, mas que não se confunde com a chamada imputação ou denúncia alternativa.

    Tanto na imputação alternativa, quanto na imputação subsidiária, atribui-se ao acusado a prática de dois delitos distintos, embora postulando-se a condenação por apenas um deles. Isto é, em ambas não se tem certeza de qual o crime cometido, mas sabe-se que apenas um dos delitos imputados foi praticado pelo acusado. 

    Visto os elementos comuns, cabe apontar a diferença específica entre ambas. Na imputação alternativa há imputação de dois delitos, sem nenhuma ordem de prioridade ou preferência entre eles. Para o acusador é indiferente que tenha sido praticado um ou outro. Já na imputação subsidiária há uma ordem de preferência ou prioridade dos delitos, inclusive do ponto de vista cognitivo do juiz que irá julgar o caso. Imputam-se dois delitos, um deles sendo o principal e o outro, em caráter subsidiário. O processo se desenvolve, preferencialmente, com vista à verificação do objeto principal. Somente se não restar provado o objeto principal, o juiz passará a análise do objeto subsidiário. 

    A questão não é apenas terminológica. Há efeitos práticos em tal distinção. Basta pensar que, na imputação alternativa, como não há nenhum delito preferencial, no caso de condenação por um ou por outro delito, não haverá interesse recursal do acusador. Por outro lado, no caso de imputação subsidiária, como há um interesse primário na condenação por um dos crimes, se o juiz considerar que o delito principal não restou provado, tendo absolvido o acusado de tal crime, mas o condenando pela infração subsidiariamente imputada, haverá interesse recursal em se buscar a reforma da sentença, para que se obtenha a condenação pelo crime principal.  

    A doutrina não indica, porém, o critério que determinará a escolha do acusado, entre ambos os delitos imputados, ou seja, qual será principal e qual será subsidiário. Não se trata de simples análise da gravidade delitiva. Em regra, o delito principal é o mais grave e o subsidiário o de menor gravidade. Assim, por exemplo, imputa-se primariamente o roubo e, em caráter subsidiário, a receptação. Isto, porém, não é uma regra absoluta. Há casos em que o delito principal será o crime mais brando, sendo a imputação subsidiária a mais grave. Cita-se, como exemplo, a imputação principal do crime de uso de documento falso e a imputação subsidiária da falsificação do documento.

    Em suma, a exigência de que o acusado seja informado dos atos do processo e, em especial, de que tenha ciência pormenorizada do fato pelo qual está sendo acusado, para que possa se defender em juízo, não se compatibiliza com uma citação que tenha por objeto a acusação de um ou de outro crime, pois o acusado não saberá precisamente de que acusação se defender. 

4. A inadmissibilidade da imputação alternativa originária
    Normalmente, a parte da doutrina que nega a possibilidade de imputação alternativa no processo penal brasileiro o faz à luz da exigência do art. 41, que impõe a certeza e determinação do fato imputado. Consequentemente, na imputação alternativa, o exercício da ampla defesa ficaria impossibilitado, por falta de certeza quanto ao fato sobre o qual o acusado deverá se defender. Não se ignora a importância de tal ponto de vista, mas o que se pretende nesse estudo é analisar a admissibilidade ou não da imputação alternativa no processo penal, sob o enfoque da exigência de “justa causa para a ação penal”.

    A necessidade de justa causa para a ação penal foi reforçada pelo novo art. 395, caput, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 11.719/08, prevê a rejeição liminar da denúncia ou queixa quando “faltar justa causa para o exercício da ação penal”. O legislador, contudo, não definiu o que se considera a “justa causa”. Cabe, portanto, definir o seu conteúdo. 

    Inicialmente, a justa causa foi identificada como a necessidade de que a denúncia ou queixa descrevesse, em tese, um fato típico. Isto é, era necessária a tipicidade abstrata da conduta imputada. Na redação originária do Código de Processo Penal, tal situação era enquadrável no hoje revogado inciso I do art. 43 do CPP: faltaria justa causa para a ação penal, e a denúncia ou queixa deveria ser rejeitada, quando o fato narrado evidentemente não constituísse crime.

    Tal conceito, contudo, mostrou insuficiente. Devido ao caráter infamante do processo penal em si, em que o simples fato de estar sendo processado já significa uma grave “pena” imposta ao indivíduo, não se pode admitir denúncias absolutamente temerárias e desconectadas com elementos concretos de investigação que tenham sido colhidos na investigação pré-processual. Aliás, uma das finalidades do inquérito policial é, justamente, fornecer ao acusador os elementos probatórios necessários para embasar a denúncia. 

    O conceito de justa causa evoluiu, então, de um conceito abstrato, para uma idéia concreta, exigindo a existência de elementos de convicção que demonstrem a viabilidade da ação penal. A justa causa passa a pressupor a existência de um suporte probatório mínimo, tendo por objeto a existência material de um crime e a autoria delitiva. A ausência desse lastro probatório ou da probable cause autoriza a rejeição da denúncia e, em caso de seu recebimento, faltará justa causa para a ação penal, caracterizando constrangimento ilegal apto a ensejar a propositura de habeas corpus para o trancamento da ação penal.

    Inegavelmente, a justa causa se conecta ao fato criminoso e sua autoria, não bastando a mera tipicidade aparente do fato. Qual seria, porém o grau probatório exigível em relação à materialidade e à autoria delitiva? Ou, em outras palavras, qual o standard probatório exigível quanto aos elementos da justa causa?

    Para a condenação, exige-se, além de qualquer dúvida razoável, prova da existência do crime e ter sido o acusado o seu autor. Obviamente, não teria sentido se exigir, no limiar da ação penal, o mesmo quantum probatório necessário para a sentença final. Isso não significa, porém, que o grau probatório que se exige para os dois elementos caracterizadores da justa causa – a autoria e a materialidade (ou a existência do crime) – seja o mesmo.

    A própria denominação utilizada, ainda que não haja uniformidade de linguagem, indica essa diferença. Quanto à autoria, normalmente, exige-se a existência de “indícios de autoria”  ou “indícios suficientes de autoria”. Por outro lado, no que toca ao crime, há referências como “prova da existência do crime” ou “prova da materialidade delitiva”. 

    No que toca a à autoria delitiva não se exige a certeza para a caracterização da justa causa, bastando que os elementos de informação colhidos na fase de investigação preliminar permitam um juízo de probabilidade de que o acusado seja o autor do delito. 

    Já com relação à existência do crime, a questão mostra-se mais complicada. Para que haja justa causa, e a denúncia ou queixa possam ser recebidas, o juiz deve ter certeza da existência do crime, ou bastaria uma probabilidade elevada de que tenha ocorrido um delito? 

    A finalidade da justa causa é evitar que denúncias ou queixas infundadas ou mesmo sem uma viabilidade aparente possam prosperar. É inegável o caráter infamante do processo penal. É exato que, ponto de vista jurídico, a garantia constitucional da presunção de inocência, enquanto regra de tratamento do acusado, assegura que nenhuma diferenciação possa existir entre, de um lado, aquele que é acusado de um delito, sem que haja uma condenação transitada em julgado contra si e, de outro, qualquer cidadão que nunca foi processado. Mas, também é certo que, do ponto de vista moral, social e mesmo psicológico, o simples fato de estar sendo processado criminalmente é um pesadíssimo fardo a ser carregado pelo acusado. Ser réu em processo criminal é, portanto, de alguma forma, já estar sendo punido. 

    Diante de tão inegável constatação, seria uma intolerável agressão à dignidade do cidadão admitir que se pudesse processar alguém, imputando-lhe a prática de um crime, sem que houvesse uma mínima base probatória para tanto. Isto é, sem que haja elementos a indicar, ao menos, que há probabilidade suficiente de que tal pessoa seja autora do delito. Ilusório seria o “Estado de Direito” em que qualquer acusação infundada pudesse prosperar.

    Quanto se tem notícia de um fato que se afigura crime, sem ter a certeza de tanto, deve-se investigar. Basta a notitia criminis, ou melhor, a notícia de um possível crime, para que se instaure a investigação. Assim, por exemplo, encontrado um cadáver, havendo elementos a indicar que possa se tratar de um homicídio, deve-se instaurar o inquérito policial. Mas, persistindo a dúvida se houve ou não um crime, ainda haja maior probabilidade de que tenha ocorrido um delito, já se justificaria uma denúncia? Para continuarmos no mesmo exemplo, se os elementos do inquérito indicarem ser mais provável ter se tratado de um homicídio do que simples suicídio, já se poderia denunciar alguém, sem a certeza de que existiu um crime? A resposta é negativa: não há justa causa para a ação penal se não se tem certeza da ocorrência de um crime. Sem a certeza do crime, a ação penal seria injusta e desnecessária. 

    Há, ainda, quem exija mais. Para Afrânio Silva Jardim a ação só é viável quando a acusação não é temerária, por estar baseada em um mínimo de prova: “Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios de autoria, existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Somente diante de todo esse conjunto probatório é que, a nosso ver, se coloca o princípio da obrigatoriedade do exercício da ação penal”.

    De qualquer forma, ainda que não haja consenso sobre o que se entende por justa causa para a ação penal, o certo é que, atualmente, predomina o entendimento de que é necessário, para o início da ação penal, que haja prova da materialidade delitiva. Isto é, a certeza da ocorrência de um fato da natureza que se subsuma a um determinado tipo penal. Nem poderia ser diferente: se não se tem certeza, nem mesmo de que existiu o crime, como imputar a alguém a prática de algo fruto da mera imaginação ou fantasia?

    No caso dos crimes que deixam vestígios, não seria o caso de se exigir que a comprovação da materialidade delitiva se dê pelo exame de corpo de delito, nos termos do art. 159 do Código de Processo Penal, pois tal meio de prova somente é imprescindível no momento da sentença. Assim, a comprovação da materialidade delitiva, para fins de caracterização da justa causa para a ação penal poderia ocorrer por qualquer outro meio de prova válido, que desse ao julgador a certeza da ocorrência de um crime. Por exemplo, o depoimento do médico que atendeu a vítima de um crime de lesão corporal grave.

    Por fim, é de se ressaltar que não há consenso doutrinário sobre o enquadramento da justa causa entre as condições da ação. Uns a consideram integrante do interesse de agir; outros, da possibilidade jurídica do pedido. Há, também, aqueles que a definem como uma condição da ação autônoma. Não faltam, também, aqueles que negam a utilidade da transposição para o campo penal, do conceito processual civilístico de condições da ação. 

    A nova redação do art. 395, caput, do CPP, dada pela Lei n. 11.719/08, ao distinguir, no inc. II, as “condições para o exercício da ação penal”, e no inc. III, a “justa causa para o exercício da ação penal”, parece tê-la considerado como um elemento distinto das condições da ação penal, que não se enquadraria nem no interesse de agir, nem seria uma “quarta” condição da ação penal.

    De qualquer forma, para os fins restritos do presente trabalho, e nos termos do disposto no art. 395, caput, inc. III, do CPP, basta concluir que, se não houver indícios suficientes de autoria e prova da materialidade delitiva, a ação penal não será viável e a denúncia ou queixa deverá ser rejeitada. 

4.1 A justa causa com óbice à imputação alternativa
    O principal óbice à aceitação da imputação alternativa é a necessidade de que haja justa causa para a ação penal. Como já exposto, predomina a posição de que, para a existência de justa causa para a ação penal é necessário que haja indícios de autoria e prova da materialidade delitiva. 

    E, no que diz respeito à imputação alternativa objetiva, isto é, em que há alternância entre duas imputações com conteúdos fáticos distintos, para que se entenda viável a imputação alternativa, será obrigatório se concluir que o inquérito policial – ou qualquer outra forma de investigação prévia que tenha sido realizada – tenha reunido elementos de informação que permitam concluir, com certeza, que existam, simultaneamente, os dois crimes! 

    Utilizando o clássico exemplo de alguém que é encontrado na posse de uma coisa furtada momentos antes, e não apresenta justificativa para a coisa que traz consigo, ao se admitir que o Ministério Público possa oferecer denúncia ou por furto, porque seria o investigado o autor da subtração, ou por receptação, porque ele teria adquirido a coisa subtraída por outrem, sabendo que ela era produto de crime, haverá uma impossibilidade lógica de co-existência de elementos que permitam concluir que os dois fatos existiram. Os fatos que caracterizam o furto excluem a possibilidade da prática da receptação pela mesma pessoa e vice-versa. Em suma, ou haverá prova da existência do crime de receptação ou do delito de furto. Nunca, porém, das duas infrações. Em outras palavras, ou a justa causa haverá para um ou existirá para o outro.

    Nem se objete que, somente nestes casos em que há uma incompatibilidade lógica entre os delitos, seria inviável a imputação alternativa, mas que o impedimento não existira no caso de alternatividade entre crimes que, do ponto de vista abstrato, não se excluam.

    Analisando a questão sob o enfoque exclusivo da justa causa para a ação penal, mesmo que não haja uma incompatibilidade lógica, será impossível a coexistência de justa causa para dois delitos diversos. Por exemplo, no caso de alternativa entre concussão (CP, art. 316, caput) ou extorsão (CP, art. 158, caput), não é possível que haja prova simultânea de que alguém constrangeu outrem ou simplesmente exigiu uma vantagem de outrem. Imagine-se uma investigação em que pese sobre um policial a suspeita de ter recebido uma vantagem indevida, ou porque constrangeu alguém a lhe pagar uma determinada soma em dinheiro, para não forjar um flagrante de tráfico de drogas, ou apenas exigiu a mesma importância para não prender aquela mesma pessoa que, realmente, estava praticando a traficância de droga. Ou bem há prova de que a vítima não tinha droga e lhe foi exigido dinheiro para não ser preso, ou se descobriu que efetivamente tratava-se de um traficante que cedeu à exigência para não ser preso. Será impossível a existência, simultânea, da prova dos dois delitos, em vista de um mesmo episódio da vida. Conseqüentemente, inviável a existência de justa causa para um ou para outro, a viabilizar a denúncia alternativa.

    Se a justa causa exige a certeza da ocorrência de um crime – prova da materialidade delitiva –, é impossível que esta certeza exista entre dois delitos que, desde o começo, se sabe não podem coexistir.  Se ocorreu um ou ocorreu o outro, é impossível concluir que o inquérito policial possa fornecer a certeza da ocorrência de ambos!

    Todavia, mesmo para aqueles que consideram que a justa causa, sob o aspecto material, exige apenas a probabilidade de existência de um crime, ainda assim não seria possível concluir que há probabilidade de ocorrência de dois crimes, no caso em que já se afirma ter existido um único delito.

    Como explica Carnelutti, o oposto da certeza é um gênero em que se pode distinguir um juízo de possibilidade ou um juízo de probabilidade, cuja diferença é apenas estatística. Há possibilidade no lugar da probabilidade, quando as razões favoráveis e contrárias da hipótese são equivalentes. No juízo de possibilidade não há predominância de qualquer das razões positivas sobre as negativas, ou vice-versa. 

    Podemos continuar a desenvolver o raciocínio: no juízo de probabilidade há um predomínio das razões positivas sobre as negativas, ou vice-versa. E, mais: na medida em que o predomínio de uma delas aumenta, maior será a probabilidade. Por outro lado, quando o predomínio das razões positivas vai decrescendo, tendendo a se igualar às razões negativas, a probabilidade diminui. Isso até o ponto em que os juízos entre razões positivas e negativas se igualam, pois aí, volta-se ao campo do juízo de possibilidade.    

    Quando se afirma que há probabilidade de um fato ter existido, isto significa estar entre um juízo de possibilidade (50% de razões positivas e negativas) e um juízo de certeza (100% das razões positivas). Porém, no momento em que se passa a considerar simultaneamente dois fatos alternativos – e portanto excludentes entre si – se os juízos que se formam sobre a existência de um e de outro forem exatamente de mesma intensidade, haverá apenas possibilidade (50% de chance de ocorrência de cada um dos fatos alternados). Porém, na medida em que aumentam as razões positivas de um fato, e conseqüentemente, forma-se o juízo de probabilidade (passa-se de 50% para 60%), logicamente, haverá diminuição, na mesma intensidade (no caso, 10%), das razões positivas do outro fato (que decrescem de 50% para 40%), cuja ocorrência será apenas uma mera possibilidade, e não mais uma probabilidade.  Jamais, portanto, em relação ao dois fatos excludentes entre si, poderá haver simultâneos juízos de probabilidade (mais de 50%) da ocorrência de ambos. Há uma impossibilidade lógica em tal raciocínio. 

    Como então afirmar, usando o exemplo clássico, que um inquérito policial poderá fornecer ao magistrado juízos de probabilidade, simultâneo, da ocorrência de furto e receptação? Se o furto é uma probabilidade, a receptação é apenas uma possibilidade, e vice-versa! Como observa Malatesta, o reverso do provável é o improvável.

    Em suma, seja considerando que a justa causa, em relação à materialidade delitiva, exige um juízo de certeza, seja considerando que basta um juízo de probabilidade, jamais poderão coexistir a certeza ou a probabilidade de dois crimes alternativos! Impossível, pois, que exista justa causa para ambos. Eis, portanto, porque a justa causa para a ação penal é um óbice intransponível para a aceitação da imputação alternativa.

    Pelos mesmos motivos, também não se pode admitir a possibilidade de denúncia alternativa subjetiva, posto que jamais poderão existir dois juízos de probabilidade, quanto a pessoas diversas, fora da hipótese de concurso de agentes, serem autoras do mesmo delito. Se para um haverá probabilidade (mais de 50%) para o outro somente poderá haver mera possibilidade (menos de 50%). 

    A situação somente seria diferente, para aqueles que considerassem que, quanto à autoria, a justa causa para ação penal exige apenas um juízo de possibilidade e não de probabilidade. Neste caso, em tese, seria possível que houvesse iguais possibilidades de que um delito tivesse sido praticado, alternativamente, por uma ou por outra pessoa (isto é, 50% de possibilidade para cada uma). Tal posição, contudo, não pode ser aceita. Os deletérios e humilhantes efeitos de um processo penal não permitem que, mesmo considerando haver mais probabilidade de que uma pessoa não seja autora do delito, ainda assim se admita uma denúncia contra ela. Só se pode denunciar alguém ante um juízo de probabilidade de autoria. E, nesse contexto, a imputação alternativa subjetiva é inviável. 

4.2 Do dever de investigar e a justa causa para a ação penal
    A afirmação de que a imputação alternativa objetiva não se compatibiliza com o sistema processual penal brasileiro, posto que implicaria o oferecimento de uma denúncia e a incoação de um processo sem que houvesse justa causa para a ação penal, deve ser completada com a verificação da finalidade do inquérito policial ou de outras formas de investigação preliminar.    

    Os autores que defendem a possibilidade de uma imputação alternativa entendem que tal somente se mostra viável quando todos os meios de investigação possíveis já foram empregados e a investigação ainda se mostra inconclusiva quanto aos fatos ou sua autoria. 

    Em outras palavras, ser for possível, mediante o aprofundamento da investigação, superar a dúvida decorrente da alternativa entre os possíveis delitos ou os possíveis autores, não se mostra correta a imputação alternativa, que somente seria aceitável após o esgotamento de todas as possibilidades investigativas.

    Todavia, o fato de a imputação alternativa ser colocado como a última via, apenas diminui os seus inconvenientes, evitando o seu uso em larga escala, mas não elimina ou supera os problemas que dela decorrem.

    Num caso em que há dúvida sobre a ocorrência ou não de um crime (p. ex.: encontra-se um cadáver, mas não se sabe se houve homicídio ou simples suicídio), e não sendo mais possível a continuação da investigação por esgotamento das fontes de investigação, outro caminho não restará senão o arquivamento do inquérito policial.

    Obviamente, se forem descobertas novas provas, será possível a reabertura da investigação, nos termos do art. 18 do CPP: “depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia”.

    Ora, se esse é o caminho a ser seguido na hipótese em que há dúvidas sobre a existência de um crime, por que não se seguir a mesma regra no caso em que há dúvida se foi cometido um ou outro delito? 

    Em ambos os casos há dúvidas sobre a efetiva ocorrência de um delito. Em ambos os casos, “a falta de base para a denúncia” impedirá o exercício da ação penal. O arquivamento, por falta de elementos que comprovem a ocorrência de um crime – seja porque não se sabe se houve crime, seja porque há dúvida sobre a ocorrência de um ou outro delito, não terá natureza definitiva, sendo possível a reabertura do inquérito policial, em caso de descoberta de novas provas.

    Poder-se-ia objetar que as situações são diferentes. No primeiro caso não há certeza de um crime e, por isso, arquiva-se o inquérito policial. Já no caso da imputação alternativa, tem-se a certeza de que houve um crime, mas somente não se sabe qual. Por se estar seguro da ocorrência de um delito, o inquérito policial teria atingido a sua finalidade de fornecer a base para a denúncia – prova da existência do crime – vez que desvendou a ocorrência de um crime, ainda que não se saiba que crime foi cometido, entre dois ou mais delitos.

    A objeção, contudo, não seria correta. Embora sempre seja tormentoso entrar no campo subjetivo da certeza, o certo é que não se pode ter certeza de algo, cuja existência seja, apenas, uma das alternativas possíveis. Se há alternativa, é porque ocorreu um ou outro. Nunca ambos, sob pena de serem fatos cumulativos ao invés de alternativos. E, sendo assim, o inquérito policial jamais poderá servir de base para a denúncia simultânea de dois fatos excludentes. 

    Partindo da premissa que, acredita-se, já ficou demonstrada, de que a justa causa exige “prova da existência do crime”, isto é, não apenas mera “probabilidade” ou mesmo “probabilidade elevada”, mas efetiva “certeza”, um inquérito policial, ou qualquer outra forma de investigação seria capaz de demonstrar que existiram dois crimes, ou que se tem “certeza” da ocorrência de dois crimes, quando já se assevera, de plano, que apenas um deles existiu?

    Não se desconhece que o inquérito policial não é peça obrigatória para o oferecimento da denúncia, como se depreende dos art. 12, art. 39, § 5º e art. 46, § 1º do CPP. É possível que a denúncia seja oferecida com base em peças de informação remetidas ao Ministério Público (CPP, art. 27). De qualquer forma, mesmo nesses casos, a denúncia ou queixa não poderão ser recebidas sem que haja justa causa para a ação penal, o que sempre exigirá a existência de elementos de informação que convençam o juiz de existência de um delito e de que o acusado seja o seu provável autor.    

    Pretender que o juiz receba uma denúncia que veicula uma imputação alternativa é desconsiderar a finalidade do inquérito policial, ignorando a necessidade de que o mesmo forneça a justa causa para a ação penal. 

5. Da inadmissibilidade da imputação alternativa superveniente
    Segundo o que foi exposto nos itens anteriores, mostra-se inviável no processo penal brasileiro a imputação alternativa objetiva, em sua forma originária, isto é, formulada na denúncia ou queixa. Resta analisar a questão da imputação alternativa superveniente.

    O art. 384, parágrafo único, do Código de Processo Penal, dispunha que, se em virtude de prova surgida no curso da instrução criminal, restasse demonstrado aspecto fático diverso daquele constante da denúncia ou queixa subsidiaria, o Juiz baixava os autos do processo para que o Ministério Público aditasse a denúncia ou a queixa. Realizado o aditamento, e alterada a imputação originária (p. ex.: de furto para receptação), a questão que se colocava era se o aditamento do Ministério Público substituía a imputação originária pela imputação decorrente do aditamento, ou se, diversamente, acrescia à imputação originária a imputação superveniente, subsistindo ambas em caráter alternativo. 

    No regime originário do CPP, de uma maneira geral, a doutrina entendia que o art. 384, parágrafo único, admitia uma denúncia alternativa superveniente. Isto é, entendia-se que, tendo havido o aditamento, o juiz continuava livre para julgar o acusado – ou melhor, para condená-lo – tanto pela imputação originária, quanto pela imputação superveniente, decorrente do aditamento. Em outras palavras, o aditamento não substituiria a imputação originária, mas a ela se somaria, em caráter alternativo.

    Mesmo antes da reforma do CPP, não era possível concordar com a posição prevalecente na doutrina nacional, inicialmente defendida por Afrânio Silva Jardim, que considerava haver, em tal caso, uma hipótese de imputação alternativa superveniente. O revogado parágrafo único do art. 384 CPP dispunha que: “Se houver possibilidade de nova definição jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-se, em seguida, o prazo de 3 (três) dias à defesa, que poderá oferecer prova, arrolando até três testemunhas”.  

    O que o dispositivo previa era apenas e tão-somente um aditamento da denúncia – ou da queixa subsidiária –, pelo Ministério Público, por provocação judicial. Não estava dito em nenhum passo do dispositivo que, uma vez aditada a denúncia ou queixa, o juiz poderia condenar o acusado tanto pela imputação originária, quanto pela imputação superveniente. Esta era uma conclusão doutrinária e jurisprudencial, com a qual não se podia concordar, mas não uma regra legal. 

    De qualquer forma, o novo § 4o do art. 384 do CPP, acrescido pela Lei n. 11.719/08, deixou claro que, uma vez recebido o aditamento, o juiz ficará, “na sentença, adstrito aos termos do aditamento”. Ou seja, havendo o aditamento da denúncia, o fato imputado passará a ser, exclusivamente o fato superveniente, que substitui o fato originário. Se o juiz condenar o acusado pelo fato originário, estará proferindo uma sentença extra petita e, conseqüentemente, viciada pela nulidade absoluta, tal qual ocorre com qualquer sentença que viole a regra da correlação entre acusação e sentença. 

    Imagine-se, por exemplo, uma denúncia originária por furto. Posteriormente, no curso da instrução, fica provado que não se tratava de coisa alheia, mas de coisa comum, da qual o acusado era co-proprietário. Feito o aditamento da denúncia, para furto de coisa comum (CP, art. 156), não restará mais a acusação pelo furto, mediante subtração de coisa alheia. Neste contexto, evidentemente, o acusado não poderá ser condenado pelo delito de furto do art. 155 do CP, se o próprio Ministério Público afirmou no aditamento que a coisa era comum (CP, art. 156).

    Em suma, no caso de aditamento da denúncia, com fundamento no art. 384, caput, do CPP, não há denúncia alternativa superveniente. O que existe é uma imputação diversa, em substituição da imputação originária, como determina o § 4o do mesmo dispositivo.

    Excepcionalmente, as conclusões aqui apresentadas – da inadmissibilidade de julgamento tanto pelo fato originário, quanto pelo fato objeto do aditamento – não se aplicam nos casos em que o aditamento não implique substituição dos fatos originários, pelos fatos provados no curso da instrução e, supervenientemente, imputados pelo aditamento da denúncia. Tal ocorrerá, por exemplo, no caso de imputação por um crime simples, com o posterior aditamento da denúncia, para a inclusão de um elemento especializante, permitindo o surgimento de outro delito. Em tais casos, os elementos do delito especial apresentam uma extensão maior que os elementos do crime geral, vez que há relação de continência entre o crime especial e o crime comum.

    Assim, se a denúncia originária era pelo crime geral (p. ex.: abandono de incapaz), e o aditamento foi para incluir os elementos especializantes (p. ex.: ter a mãe abandonado o filho, para ocultar desonra própria), transformando-o em outro delito (no caso, o abandono de recém-nascido), poderá o juiz julgar a acusada e condená-la pelo crime originário, se considerar que não restou provado o elemento especializante incluído pelo aditamento. Mas isso não significa que terá havido imputação alternativa superveniente. O aditamento da denúncia, neste caso, significou uma inclusão dos novos elementos do crime especial, com a manutenção de todos os elementos do crime geral, que continuarão sendo imputados: a imputação do crime especial apenas acrescenta o elemento especializante aos elementos do crime geral orginariamente imputado.

    Ao aditar a denúncia, agregando novos elementos fáticos ao acontecimento originariamente imputado, haverá uma integração do fato histórico da denúncia. Em outras palavras, mantém-se o fato originário ao qual se somam outros elementos. Neste caso, no momento da sentença, o juiz poderá realizar uma exclusão parcial do fato, limitando-se a considerar não provados os elementos agregados pelo aditamento.  

    O mesmo também poderá ocorrer no caso de crime complexo. Melhor explicando: havendo a imputação originária por um crime simples (p. ex.: furto), com posterior aditamento para somar a tal imputação outro delito (p. ex.: lesão corporal), de modo a caracterizar um crime complexo (no caso, o roubo), será possível ao juiz, na sentença, condenar o acusado somente pelo crime originariamente imputado (no caso, o furto), se considerar que não restou provada a ocorrência do outro crime objeto do aditamento (no caso, a lesão corporal).  

    No crime complexo – assim como no binômio crime especial/crime comum – há uma relação de continência entre o crime complexo e o crime simples que o integra. Portanto, no caso de denúncia originária por um crime simples (por ex.: furto), se houver o aditamento para incluir o outro elemento do crime complexo (p. ex.: a violência), ainda será possível ao juiz condenar o acusado pelo delito simples, que permaneceu imputado, mesmo diante do aditamento que acrescentou o outro delito, gerando assim o crime complexo (p. ex., o roubo). Novamente, não terá havido imputação alternativa, mas sim acréscimo de imputação com o aditamento, que mantém íntegra a imputação originária.

    Em suma, o novo § 4o do art. 384 deixou claro que inexiste denúncia alternativa superveniente. Aliás, nunca existiu, embora respeitável doutrina lesse no antigo art. 384, parágrafo único, do CPP algo que nele não estava escrito. Em suma, no que toca à denúncia alternativa superveniente, a Reforma do CPP de 2008 “extingui ou que nunca existiu”. 

6. Conseqüências e problemas decorrentes da admissibilidade da imputação alternativa 
    A análise da viabilidade da imputação alternativa não envolve apenas o momento inicial do processo. Não se trata de uma questão “estática”, envolvendo somente os requisitos da denúncia. A aceitação da denúncia alternativa trará várias implicações ao longo do processo, ou seja, na “dinâmica” processual. 

    Não se pretende fornecer respostas definitivas a todas as questões a serem suscitadas, mesmo porque, tal tarefa deve caber àqueles que admitem a imputação alternativa no processo penal. Todavia, é necessário atentar para o fato de que a imputação alternativa terá várias e graves repercussões na dinâmica processual, cuja solução muitas vezes não encontrará resposta segura e harmônica com a técnica processual. Os autores nacionais que admitem a imputação alternativa somente se preocupam com sua compatibilidade com o direito de defesa, sem atentar para as várias conseqüências que existirão ao longo da marcha procedimental, e que serão expostas na seqüência.

6.1 Legitimidade ativa
    A aceitação da imputação alternativa, em seu aspecto objetivo, suscita uma série de problemas no que toca à legitimidade de parte ativa. Imagine-se a hipótese em que haja imputação alternativa de dois delitos, um deles que deve ser perseguido mediante ação penal privada e outro mediante ação penal pública. Qual seria a solução?

    Para os casos de cúmulo objetivo de ação, em que mais de um crime foi cometido e, segundo as regras de competência, em especial de conexão de infrações penais, impõe-se o simultaneus processus, tem sido apontada como única alternativa o litisconsórcio ativo. Em outras palavras, o particular oferece a queixa, no que toca ao crime de ação penal de iniciativa privada, enquanto que, simultaneamente, e na mesma peça processual, o Ministério Público oferece denúncia pelo crime de ação penal de iniciativa pública. Trata-se, porém, de um litisconsórcio efetivo e real.

    Já no caso de imputação alternativa, ter-se-ia um “litisconsórcio ativo alternativo”? Um exercício alternativo de ações penais, por sujeitos ativos distintos? No momento da sentença, quando finalmente se reconhecesse a ocorrência de um único delito, o que faria o juiz, com relação ao crime alternativamente imputado que se verificou inocorrente? Suponha-se que tenha restado comprovado o crime de ação penal privada. Por tal delito o acusado seria condenado, mas em relação ao outro delito, deveria o acusado ser absolvido, ou seria o caso de declarar o Ministério Público carecedor da ação?

    Impossível encontrar, segundo a técnica processual e o sistema legal vigente no processo penal brasileiro, situação adequada para tal problema. Uma vez mais, tais dificuldades mostram o desacerto e o equívoco de se admitir uma imputação alternativa no processo penal.

 6.2 Assistente de acusação
    A aceitação da denúncia alternativa no processo penal poderá ter repercussões também no que toca à admissibilidade do assistente de acusação.

    Sem entrar na tormentosa questão sobre o papel do assistente de acusação no processo penal, o certo é que sua legitimidade para atuar como parte secundária ou ad coadjuvandum do Ministério Público decorre da sua condição de vítima ou ofendido do crime. Admitida a imputação alternativa e se o elemento de alternância for, exatamente a vítima do delito (por exemplo, num crime de estelionato contra A ou contra B), haveria a possibilidade de ambas se habilitarem como assistentes de acusação, embora sabendo-se, de antemão, que somente uma delas teria, efetivamente, sido lesada pelo delito? Vários problemas poderiam decorrer de tal situação.

    Masera trata de situação parcialmente semelhante, defendendo a possibilidade de acertamento alternativo – com a necessidade de que haja uma prévia imputação alternativa – quando se tem certeza da ocorrência de um delito, sem que se possa individualizar quais foram suas vítimas, mas havendo evidência epidemiológica do fenômeno que o causou, em uma determinada população. Seria a hipótese em que há um percentual elevadíssimo de habitantes de uma cidade que são vítimas de câncer, causado por um produto químico utilizado em uma fábrica, mas não se consegue comprovar, no conjunto da população atingida pela doença, quais a adquiram por fatores naturais e quais por contaminação química. Nesse caso, seria admissível aceitar que fossem constituídas como parte civile – que equivale ao assistente de acusação no processo penal brasileiro – entes ou associações que representem, de forma coletiva os interesses das pessoas físicas ofendidas.

    Tal situação, contudo, seria de difícil aceitação no processo penal brasileiro, posto que uma denúncia, neste termos, seria inepta, pela impossibilidade de se descrever concretamente o nexo causal entre a conduta e o resultado, por não se poder identificar as suas vítimas. 

6.3 Competência
        Não se desconhece que predomina o entendimento de que a equivocada capitulação legal dada aos fatos na denúncia, não acarreta a sua nulidade, tendo em vista que o juiz, por ocasião da sentença, poderá corrigir a definição jurídica, como lhe faculta o art. 383, caput, do Código de Processo Penal. Ou seja, como “os réus defendem-se da infração penal objetivamente descrita na peça acusatória e não da qualificação jurídica por esta atribuída ao fato delituoso”, “eventual equívoco na capitulação criminosa é passível de correção, valendo-se dos arts. 383 e 384 do CPP”.    

        Tal entendimento, contudo, deve ser mitigado nos casos em que a mudança da qualificação jurídica tenha repercussões processuais importantes, e possa causar efetivo prejuízo ao acusado. Assim ocorre, por exemplo, quando a qualificação jurídica equivocada impedir a obtenção de um benefício, como a transação penal ou a suspensão condicional do processo, ou quando impedir ou dificultar a obtenção de liberdade provisória, evitar o reconhecimento da prescrição ou ainda, quando implicar alteração de competência, mormente nos casos em que acarreta modificação no juiz natural. Nesses casos, deve ser declarada a nulidade da denúncia, quando surjam graves prejuízos em virtude da equivocada qualificação legal dada aos fatos. 

    Com explica Pacelli de Oliveira, uma das razões pelas quais a denúncia deve conter a classificação do crime é a “afirmação inicial da competência jurisdicional, isto é, diante das regras de distribuição de competência constantes da Constituição Federal e das leis de organização judiciária, em que são fixadas varas especializadas para o julgamento de determinadas infrações penais (trânsito, tóxicos, crimes dolosos contra a vida, etc.), a tipificação inicial demarcaria o juízo competente para a apreciação da matéria”.         

    Porém, a imputação alternativa poderá impedir até mesmo a própria definição do juiz natural, segundo as regras constitucionais. A questão é tão relevante, que mesmo no caso de cúmulo real de imputação, como nos casos em que tal decorre da conexão, o próprio legislador, visando preservar as disposições constitucionais sobre o juiz natural, prevê a prevalência do critério de competência fixado por norma constitucional, na formação do simultaneus processus. 

    Assim, diante de dois ou mais crimes, haverá reunião das imputações perante o órgão com competência constitucional, em detrimento do órgão cuja competência foi fixada por lei ordinária. É o que corre na prevalência da competência do tribunal do júri, em detrimento de outro órgão (CPP, art. 78, inc. I); ou da jurisdição de maior graduação, entre “jurisdições de diversas categorias” (CPP, art. 78, inc. III), posto que as hipóteses dos chamados “foros por prerrogativas de função”, tem acento constitucional; ou, ainda, a “jurisdição especial sobre a comum” (CPP, art. 78, inc. IV), posto que aquela encontra-se definida na Constituição.

    Nestes casos, ainda seria possível considerar que, diante da imputação alternativa (p. ex.: entre tentativa de homicídio e lesão corporal grave), deveria prevalecer a competência fixada segundo critérios constitucionais (por exemplo, a do júri). Todavia, isso não eliminaria o problema de, no caso de se considerar, ao final, existente o crime que não levaria a aplicação de tal critério (no caso, a lesão corporal grave), ter-se tal órgão atuando fora das hipóteses fixadas pela Constituição. 

    O problema pode ser ainda mais complicado. Como resolver a questão, quando ambos os crimes imputados tiverem a competência definida por normas constitucionais? Seria o caso de uma imputação alternativa por tentativa branca de homicídio doloso (CP, art. 121, caput, c.c. art. 14, II), que seria de competência do Tribunal do Júri (CR, art. 5º, inc. XXXVIII, letra “d”), o ou crime de exposição da vida a perigo (CP, art. 132), que seria de competência dos Juizados Especiais Criminais (CR, art. 98, inc. I). Para cada fato existe um juiz constitucionalmente competente! Quem iria julgar a causa?

        Em suma, a admissão da imputação alternativa poderá gerar problemas insolúveis para a definição da competência, pondo em risco a garantia do juiz natural.

6.4 Procedimento
    Outro problema que a imputação alternativa muitas vezes trará, além da impossibilidade da fixação da competência, é definir qual o procedimento a ser aplicado, quando os crimes alternativamente imputados, se submeterem a procedimentos distintos. 

    Se ambos os crimes se sujeitassem ao procedimento comum, sendo um punido com pena máxima igual ou superior a 4 anos (sujeito ao procedimento ordinário, art. 394, § 1º, inc. I), e outro com pena inferior a esse limite (sujeito ao procedimento sumário, art. 394, § 1º, inc. II), o problema ainda poderia ser mais facilmente resolvido, tendo em vista que se poderia para ambos aplicar o procedimento comum ordinário, que por ser mais amplo, não causaria qualquer prejuízo em termos de possibilidade defensiva. Além disso, como ambos se sujeitam ao procedimento comum, a opção entre as espécies ordinário e sumário, não implicaria supressão de ato ou fase específica, como ocorre no caso dos procedimentos especiais, em que devido à peculiaridades da relação jurídica material, o procedimento comum se mostra inadequado, sendo necessário a previsão de algum ato ou mesmo etapa procedimental diferenciada, em que se manifesta o elemento especializante.

    O problema surge se a imputação alternativa tiver por objeto um crime sujeito ao procedimento comum e outro sujeito ao procedimento especial. A opção pelo procedimento comum sujeitaria o crime para o qual é previsto o procedimento especial a um procedimento que prescinde do elemento especializante o que, certamente, causará dificuldade para uma eficiente persecução penal, além de violar o direito à integralidade do procedimento. De outro lado, a submissão do crime sujeito ao procedimento comum ao procedimento especial implicaria a prática de atos processuais desnecessários, com desperdício de atividade processual.

    Mais difícil ainda será a solução no caso em que, para cada um dos crimes imputados alternativamente, haja previsão de um procedimento especial diverso a ser seguido. Neste caso, a opção por um ou por outro, levará à supressão do elemento especializante do procedimento que foi preterido na escolha, com evidente prejuízo para persecução penal e para o acusado.

    Imagine-se a hipótese em que alguém é encontrado na posse de droga, mas haja dúvida se a droga se destinava ao comércio ilícito ou ao consumo próprio. Em se admitindo a formulação de uma denúncia alternativa por essas duas condutas, se prevalecer a tipificação do fato no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, deverá ser adotado o procedimento especial para os crimes de drogas, previsto nos art. 54 e seguintes da mesma lei. Já se prevalecer a outra alternativa, qual seja, a de posse de droga para uso próprio, tipificado no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, por se tratar de infração penal de menor potencial ofensivo (Lei n. 11.343/06, art. 48, § 1º), o acusado deverá ser processado e julgado seguindo-se o rito sumaríssimo da Lei n. 9.099/95. Evidente que há profundas diferenças entre um e outro procedimento. Qual deles deverá ser seguido, diante da imputação alternativa?

    Poder-se-ia objetar que este não é um problema exclusivo da imputação alternativa, vez que as mesmas dificuldades poderão surgir no caso de cúmulo real de imputação. Se a denúncia traz dois crimes diversos, sejam imputados de forma cumulativa, pela conexão ou continência, seja alternativamente, pela aceitação da formulação de uma imputação alternativa, o problema será o mesmo.

    Todavia, no caso de cúmulo real, a solução poderá ser diversa, pois é possível o desmembramento do processo, para que cada crime seja processado mediante o procedimento mais adequado. O mesmo, por razões óbvias, não poderá ocorrer no caso de cúmulo virtual, decorrente da imputação alternativa. 

6.5 Coisa julgada
    No caso de imputação alternativa objetiva haverá uma ampliação do objeto do processo, ainda que de forma curiosa, pois o objeto do processo, representado pelo conteúdo da imputação é mais amplo no início do processo do que no seu final. Isto é, numa exceção à regra da correlação entre acusação e sentença, há um objeto inicial mais amplo (p. ex.: receptação ou furto), já se sabendo que o objeto da sentença será mais restrito, posto que das duas imputações formuladas, somente uma irá subsistir (p. ex.: só a receptação, ou só o furto).

    Nesse contexto, é de se indagar, para aqueles que admitem a imputação alternativa, se a coisa julgada a se formar abrangerá o objeto inicial, isto é, aquele mais amplo, com duas ou mais imputações alternativas, ou apenas o objeto mais restrito, aquele da sentença, que conclui pela condenação por uma única imputação.

        Tem predominado o entendimento de que a coisa julgada abarcará ambas imputações. É realmente o entendimento mais correto, diante da redação do art. 110, § 2º, do Código de Processo Penal, que estabelece que o objeto da coisa julgada será o “fato principal”, isto é, o fato naturalístico, independentemente de sua qualificação jurídica. Mais do que isso, a coisa julgada se formará sobre o fato criminoso em sua integralidade. Mesmo que a denúncia não traga inteiramente o fato criminoso ao processo, a coisa julgada abarcará todo o fato, inclusive o seu aspecto não deduzido em juízo.

    Não é tudo. E se o acusado for absolvido, a sentença de improcedência fará coisa julgada em relação a ambas imputações? Partindo das mesmas premissas acima expostas, a resposta deverá ser positiva.

    De qualquer forma, embora se trate de posição razoável, do ponto de vista de evitar o double jeopardy, dificilmente se compatibiliza com a dogmática processual sobre os limites objetivos da coisa julgada. No caso de imputação alternativa, o objeto do processo é ampliado de forma imprópria. Não se trata de verdadeira cumulação de objetos, posto que imputados alternativamente. E, ao final, a coisa julgada acaba abarcando um dos objetos que, desde o início, se afirma não poder subsistir. Ou seja, a coisa julgada irá atingir o fato efetivamente ocorrido e o fato impropriamente imputado, por força da admissão da alternatividade da acusação. 

    Para aqueles que admitem a imputação alternativa subjetiva, o problema também pode surgir. Sendo um mesmo fato imputado, alternativamente, a dois sujeitos, e um deles vem a ser condenado na sentença, o juiz deverá absolver o outro imputado. Neste caso, a coisa julgada se formará em relação a ambos imputados, o mesmo ocorrendo se ambos forem absolvidos.

    Novamente, não há resposta satisfatória para mais este problema decorrente da admissibilidade da imputação alternativa.

7. Imputação alternativa, Acertamento alternativo e sentença penal 
    A aceitação de uma imputação alternativa exige que se indague sobre a possibilidade de se aceitar uma sentença alternativa ou, como preferem os autores italianos, um acertamento alternativo. Trata-se de questão absolutamente inédita na doutrina nacional, que jamais foi analisada, nem mesmo pelos poucos autores que se debruçaram sobre o tema da imputação alternativa. A correlação entre os temas é evidente. 

    Admitida a imputação alternativa, seria de se questionar: é possível uma condenação alternativa? Isto é, o juiz poderia condenar o acusado, por um ou outro crime, quando concluísse que algum crime ele cometeu, mas a prova dos autos não levou à demonstração de qual dos delitos alternativamente imputado teria sido o efetivamente praticado?

    Na década de 30 do século passado, a questão despertou vivo debate na Alemanha, em razão de alguns julgados dos tribunais germânicos, merecendo destaque a sentença do Reichsgericht, de 2 de maio de 1934, que, pela primeira vez, admitiu a condenação alternativa por furto ou receptação.

    Na doutrina germânica prevaleceu, inicialmente, o posicionamento contrário. Benneck e Beling, em geral, não admitiam uma sentença condenatória fundada num acertamento alternativo: “toda decisão alternativa do tribunal deve ser inadmissível, porque uma decisão alternativa por causa de falta de certeza é de todo nula. Por isso o teor da sentença não pode conter nenhum ‘ou’; uma condenação, p. ex., por furto ou receptação, seria nula”.    

    Mais recentemente, contudo, tem prevalecido o posicionamento que aceita o acertamento alternativo, com algumas limitações. A primeira delas é o chamado pressuposto factual, consistente na impossibilidade de um acertamento unívoco. Isto é, na sentença devem ser explicitadas as razões de fato que, impedindo a superação daquele estado de dúvida que caracteriza o acertamento alternativo, tornem impossível a condenação por um crime unívoco. Além disso, é necessário que exista uma relação de “alternativa exclusiva”, segundo a qual a dúvida sobre a ocorrência da situação A ou da situação B, deve corresponder a segurança de que se não se verificou A, certamente se verificou B, e vice-versa. A segunda limitação diz respeito aos pressupostos processuais. É necessário que a acusação contenha a formulação, em termos alternativos, de ambas as imputações, com a pontual descrição de ambos os fatos em consideração. Também é necessário que a citação contenha a prévia e explícita cientificação de todas as reconstruções do fato posta como base da sentença alternativa. Finalmente, há o pressuposto substancial da necessidade de uma semelhança entre os tipos penais alternativos.

    Outra crítica ao acertamento alternativo dizia respeito à violação da garantia do nullun crimen sine lege. Obviamente, no caso de acertamento alternativo, sob o aspecto formal, os dois crimes em relação aos quais se instaurou a dúvida sobre o cometimento, já estão tipificados em lei. Porém, sobre o perfil substancial, o acertamento alternativo configuraria uma hipótese de aplicação analógica, e portanto ilegítima, da lei penal. Seria uma sub-reptícia introdução, por obra da jurisprudência, de um crimen sine lege. O imputado seria punido por um fato que, no limite do que foi acertado, não integra os extremos de nenhum tipo penal.

    Na doutrina italiana Finzi já defendia, com alguma limitação, a possibilidade de uma sentença de condenação alternativa. Afirmava que a “identidade de conseqüência jurídica” era uma requisito necessário, mas não suficiente para o acertamento alternativo. Para demonstrar a inconsistência de tal critério, bastara lembrar que há crimes muito diversos entre si aos quais importam a mesma conseqüência penal, em relação aos quais não se pode admitir a alternatividade. Além da identidade de conseqüência jurídica, o acertamento alternativo exige que as duas hipótese correspondam a “um fato ou circunstância único, unitário” sendo indiferente para o legislador a subsistência de um ou de outro. Alem disso, também admitia a alternatividade que não era prevista no mesmo tipo penal, mas se referia ao “conteúdo concreto do fato”, como ter sido o crime cometido no dia 28 de agosto ou na noite de 28 para 29 do mesmo mês, ou ter sido o homicídio cometido com um bastão ou com uma faca.  

Posteriormente, Bettiol, em estudo clássico sobre o tema, posicionou-se no sentido de não ser admissível o acertamento alternativo. Afirmava que toda a doutrina que admitia a denúncia alternativa era baseada em um sofisma enquanto dava por demonstrado o que havia necessidade de se demonstrar: “não se tratava de certeza de um fato concreto e de uma incerteza somente quanto a sua subsunção em um ou outro tipo penal, mas de uma incerteza sobre a existência do próprio fato a ser subsumido”. No acertamento alternativo, acrescentou,  o juiz se encontra diante da impossibilidade de fazer uma determinação unívoca de um fato, por não ter condições de acertar completamente os elementos do próprio fato.

    Ao depois, em sentido diverso, Pasquale Saraceno defendeu a possibilidade de uma sentença condenatória alternativa. Considerava que o in dubio pro reo não podia ser invocado para justificar a absolvição no caso de acertamento alternativo, hipótese em que o juiz deveria condenar o acusado pelo delito menos grave entre aqueles alternativamente imputados. Partindo da premissa de que no acertamento alternativo as hipóteses alternas não são de todo opostas, mas apresentam uma certa homogeneidade, considerava que, nessa “parte já fixada pelo acertamento”, o juiz encontra uma base para a decisão, com o que ficaria excluída, a priori, a hipótese da inocência e, conseqüentemente, a absolvição. 

    Não se pode concordar com tal posição. Primeiro, porque a condenação penal exige a certeza do crime, em todos os seus elementos. Isto é, a presunção de inocência precisa ser superada, além de qualquer dúvida razoável, não só em relação a “a parte já fixada pelo acertamento”. Trata-se de certeza quanto à parte do delito e não sobre todos os elementos que compõem o crime.

    Em tempos mais recentes, Perchinunno manifestou-se contrariamente ao acertamento alternativo. Partindo da premissa de que existe uma formação progressiva do acertamento, que na dinâmica processual passa de um estado inicial de “incerteza” (possibilidade), para um estado final de “certeza” (cristalização), através de um estado intermediário de “fluidez” (probabilidade), entende o autor que, depois que a imputação está “circunscrita”, com a conclusão da fase de investigação, o grau de certeza necessário para que o imputado possa exercer o seu direito de defesa não se concilia com a dúvida típica do acertamento sobre o fato alternativo. Em suma, conclui que “o princípio da imutabilidade da acusação não se concilia com a dúvida alternativa do fato objeto da citação”.   

    De outro lado, Luca Masera, no mais profundo estudo realizado sobre o tema na doutrina italiana, defende a admissibilidade de um acertamento alternativo, ainda que de forma bastante restrita. O acertamento alternativo seria um instrumento racional de gestão da dúvida sobre o fato relevante, no caso em que permanecesse incerta quem seriam as vítimas do delito.

    O acertamento alternativo seria cabível no caso em que, embora não se tenha atingido uma reconstrução unívoca dos fatos, se possa excluir, com razoável certeza, que o acusado seja inocente. Partindo da distinção entre certeza e precisão na descrição de um fato, entende que é possível que o juiz esteja absolutamente seguro que um fato tenha se verificado (o acusado cometeu um crime), ainda que não se esteja em condições de descrevê-lo de modo unívoco. Nesse caso, as alternativas que se colocam não são sobre a inocência ou a culpabilidade, mas entre dois fatos que constituem crime. Diante disso, entende que para que se possa legitimamente proferir uma condenação alternativa, o processo deve ter se iniciado mediante uma imputação alternativa, em que os fatos devem ser descritos com o mesmo grau de analiticidade requerido para a imputação concreta de um único fato, tendo a acusação o ônus de descrever o fato com clareza e precisão.

    Tem prevalecido, contudo, o ponto de vista contrário. De uma maneira geral, a doutrina considera que uma condenação alternativa é inaceitável. Ora, se não se obteve uma reconstrução precisa dos fatos, a ponto de se concluir, além de qualquer dúvida razoável, pela ocorrência de um ou de outro delito, a condenação é inviável, ante a garantia do in dubio pro reo. Quem admite o acertamento alternativo dá por provado justamente aquilo que se deveria provar. Ou seja, parte-se da premissa de que já está provada a ocorrência de um entre dois crimes. E que, neste caso, a solução seria a condenação pelo delito menos grave. Todavia, não houve a demonstração de que um dos dois crimes restou provado além de qualquer dúvida razoável. Aliás, sempre considerando a premissa de que um mesmo fato da natureza não pode se subsumir, simultaneamente, em dois tipos penais diversos, seria impossível que existisse prova plena de ambos, para depois o juiz “escolher” qual deles efetivamente ocorreu.  

    Num ponto, porém, parece não haver controvérsia, se o acertamento alternativo levou à conclusão de que o crime foi cometido por uma ou por outra pessoa, não se admite que se profira uma sentença condenatória de ambos os acusados. A dúvida sobre a autoria delitiva deve conduzir, em respeito ao in dubio pro reo, à absolvição de ambos os acusados que foram alternativamente denunciados. 

8. Conclusões
    O principal óbice à aceitação da imputação alternativa objetiva no processo penal é a necessidade de justa causa para a ação penal. 

    Independentemente do enquadramento doutrinário da justa causa para a ação penal, há consenso que não se pode admitir uma denúncia sem que haja “prova da materialidade delitiva e indícios de autoria”.

    No que toca à imputação alternativa objetiva, o problema da justa causa se liga à demonstração da “materialidade delitiva”. Há divergência se tal expressão significa que deverá haver a probabilidade da ocorrência de um delito, ou se a justa causa reclama não a simples probabilidade, mas a certeza da ocorrência de uma infração penal. Num ou noutro caso, a imputação alternativa é inviável. 

    Para quem considera ser necessária a certeza do cometimento de um crime, a impossibilidade da imputação alternativa é evidente. Se a denúncia afirma que ocorreu um ou outro crime, como concluir que o inquérito policial poderá indicar, simultaneamente, em grau de certeza, a ocorrência dos dois delitos? 

    Mesmo para aqueles que consideram que a justa causa pode ser identificada com a simples probabilidade da ocorrência de um delito, ainda assim não poderá, subsistir, simultaneamente, justa causa para ambos os crimes alternativamente imputados. Se em relação a um dos crimes alternativamente imputados, há probabilidade de sua ocorrência, ante o predomínio dos elementos convergentes quanto a sua existência, significará, lógica e necessariamente, que ou outro delito alternativamente imputado, e excludente do primeiro, é improvável.  Ou, em outras palavras, somente possível. Em suma, nunca poderá haver, simultaneamente, probabilidade de ocorrência de dois fatos excludentes entre si.

    Exatamente por esse mesmo motivo, não se pode aceitar a imputação alternativa subjetiva. No que toca à autoria, a justa causa é identificada com os “indícios suficientes de autoria”, entendidos como probabilidade de ser o acusado o autor do delito. Excetuando o caso de concurso de agentes, não poderá haver probabilidade de que duas pessoas distintas sejam autoras, cada uma de forma isolada, de um mesmo delito.  Na medida em que há probabilidade de que uma seja autora, em relação a outra não poderá haver senão mera possibilidade, em grandeza inversamente proporcional. Consequentemente, não haverá justa causa para a ação penal.

    O revogado parágrafo único do artigo 384 do CPP, em sua redação originária, não autorizara ou previa uma imputação alternativa superveniente. De qualquer forma, o novo § 4o do art. 384 do CPP, acrescido pela Lei n. 11.719/08 deixou claro que no caso de aditamento da denúncia, o juiz não poderá julgar o acusado pela imputação originária. Ou seja, expressamente afastou a alternatividade entre a imputação originária a e decorrente de aditamento. Ao invés de imputações alternativas, há sucessão de imputações, com a segunda substituindo a primeira.      

    A imputação alternativa pode causar problemas que não costumam ser analisado por aqueles que a admitem. Quem será o legitimado ativo no caso de imputação alternativa que tenha um dos crimes perseguidos mediante ação penal pública e outro por meio de ação penal privada? Quem terá legitimidade para a habilitação como assistente de acusação, no caso de alternatividade entre crimes com vítimas diversas? Na hipótese em que cada um dos delitos alternativamente imputados deva ser julgado por órgão jurisdicional diverso, segundo os critérios legais de competência, quem será o competente? Qual procedimento deverá ser adotado no caso em que um crime deva seguir o procedimento comum e outro o procedimento especial, ou no caso em que cada um dos delitos deva ser submetido a ritos especiais diversos? 

    A aceitação de uma imputação alternativa, mesmo que seguida de cuidados processuais, como a citação indicando os fatos alternativos na citação, naturalmente deveria levar à indagação sobre a admissibilidade de uma sentença condenatória alternativa. Até mesmo diante da regra da correlação entre acusação e sentença, ao se admitir a imputação alternativa (p. ex., por furto ou receptação), por que motivo não seria de se aceitar uma condenação baseada no caso de acertamento alternativo entre dois delitos (por exemplo, furto ou receptação)? O direito comparado demonstra, inclusive, que já existiu regra legal sobre a questão, prevendo que, em tal hipótese, o acusado deveria ser condenado pelo delito menos grave entre ambos alternativamente imputados e acertados. Quem admite a imputação alternativa deverá, por conseqüência e coerência admitir a sentença alternativa?

    E, mesmo que não se admita a sentença alternativa, a simples admissibilidade da imputação alternativa terá reflexos diretos sobre a coisa julgada. O que transitará em julgado no caso de uma imputação alternativa? 

    Embora a conclusão de um trabalho deva trazer proposições e assertiva de seu autor, sobre o tema analisado e estudado, no presente caso, a forma de redação nada mais é do que um convite, em certa medida provocativo, para que os defensores da imputação alternativa se posicionem sobre as diversas conseqüências, quase sempre ignorada, que a imputação alternativa poderá causar na dinâmica processual. 

        A conclusão ou arremate da pesquisa, embora muito sucinta, é no sentido de que a imputação alternativa objetiva ou subjetiva não pode ser admitida, posto que incompatível com a exigência de que haja justa causa para a ação penal. 
Legendas
* Publicado em: Da inadmissibilidade da Imputação alternativa no processo penal brasileiro, In BASTOS, Marcelo Lessa; AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho de (Orgs.). Tributo a Afrânio Silva Jardim: escritos e estudos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 233-282.

1 No presente artigo, as citações que serão feitas do trabalho acima citado são de sua reprodução na 11a edição da obra Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

2 A imputação alternativa ..., p. 157.

3 Cf.: DAMÁSIO E. DE JESUS. Código de Processo Penal Anotado. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 5457; ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, ANTONIO SCARANCE FERNANDES. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 91; JULIO FABBRINI MIRABETE. Processo Penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 137; JOSÉ HENRIQUE RODRIGUES TORRES. A importância da narrativa do fato na imputação inicial, na pronúncia, no libelo e nos quesitos. In Rogério Lauria Tucci (coord.). Tribunal do júri, São Paulo: RT, 1999, p. 219. Na jurisprudência, nos poucos casos em que a matéria foi analisada, a expressão utilizada foi “denúncia alternativa”: STF, HC n. 64.225/RJ, 1 T., Rel. Min. Oscar Correia, j. 15.08.1986, v.u, DJ 05.09.1986, p. 15.833; STJ, REsp n. 399.858/SP, 5 T., Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 23.02.2003, v.u.; TRF 2a Região, HC n. 2001.02.01.022220-0, 3 T., Rel. Des. Fed. Francisco Pizzolante, j. 03.10.2001, v.u.; extinto TACrimSP, HC n. 385.846/7, 16 Câm., Rel. Juiz Eduardo Pereira, j. 03.07.2001, v.u.

4 Na doutrina nacional, cf.: SILVA JARDIM, A imputação alternativa ..., p. 152; ANTONIO SCARANCE FERNANDES. A reação defensiva à imputação. São Paulo: RT, 2002, p. 160; ANTONIO MILTON DE BARROS. Da imputação alternativa à ausência de imputação no Código de Processo Penal, in Revista Ibero-americana de Ciências Penais, n. 2. Jan./abr. 2001, p. 46. Na doutrina estrangeira, predomina a expressão imputação alternativa. Assim, por exemplo, na doutrina italiana: PASCOALE SARACENO. La decisione sul fatto incerto nel processo penale. Padova: CEDAM, 1940, p. 277; LUIGI SANSÒ. La correlazione fra imputazione contestata e sentenza, Milano: Giuffrè, 1953, p. 299; GIOVANNI LEONE, Trattato di diritto processuale penale. Napoli: Jovene, 1961. v. II, p. 398; GIULIANO ALLEGRA. Azione e sentenza nel processo penale. Torino, Fratelli Bocca, 1930. v. I, p. 86; GILBERTO LOZZI. ‘Favor rei’ e processo penale. Milano: Giuffrè, 1968, p. 43; ORESTE DOMINIONI, “Imputazione”, in Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffrè, v. XX, 1970, p. 830; MARIO PISANI, In tema di ‘imputazione alternativa’, in Indice penale, 1979, p. 505; VINCENZO PERCHINUNNO. L’accertamento alternativo nel processo penale. Milano: Giuffrè, 1980, p. 14; LUCA MASERA. Accertamento alternativo ed evidenza epidemiologica nel diritto penale. Milano: Giuffrè, 2007, p. 223. Em sentido diverso, TOMMASO RAFARACI (Le nuove contestazioni nel processo penale. Milano: Giuffrè, 1996, p. 288) se refere a “accusa alterantiva”. Entre os autores argentinos também predomina a expressão imputação alternativa: MARIO MAGARIÑO, La ilegitimidade de la imputación – alternativa o subsidiaria – a una persona por un hecho delictivo principal y por el encubrimiento de ese hecho, in Estudios sobre Justicia Penal. Homenajen al Profesor Julio B. Maier. Buenos Aires: Del Porto, 2005, p. 77. Já NICOLAS GUZMÁN (La acusación fiscal alternativa o subsidiaria: Reflexiones en torno a su validez lógica y juridica, in Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, 10/2006, out. 2006) e IVANA S. QUINTEROS (Nuevamente acerca de acusaciones alternativas y subsidiarias y otros estudios: en defensa del derecho de defensa, in Cuadernos de doctrina y jurisprudencia pena n. 6, p. 311-366, dez. 2000), utilizam a expressão “acusação alternativa”.

5 JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1961. v. II, p. 154.

6 De se ressaltar que não há consenso na doutrina se “acusação” e “imputação” são sinônimos ou se, ao contrário, dizem respeito a fenômenos distintos. Defendemos que as palavras acusação e imputação podem ser utilizadas como sinônimas: (GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ. 2 ed. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: RT, 2009, p. 110-111, nota 2): “Ambas representam a formulação da pretensão processual. Assim como a demanda no processo civil, no processo penal a acusação ou a imputação representam o veículo que traz a pretensão para o processo”. No mesmo sentido: FRANCESCO CARNELUTTI. Lecciones sobre el proceso penal. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1950. v. I, n. 77, p. 192. Em sentido contrário, para SCARANCE FERNANDES (A Reação Defensiva ..., p. 153), “acusação não se confunde com a imputação, pois antes de ser formulada a acusação, com a denúncia ou queixa, já existia imputação durante a investigação, tendo em vista que no indiciamento o fato apurado fora atribuído a alguém com seu provável autor”.

7 Feita essa ressalva, por simplificação, utilizaremos a expressão “imputação alternativa” com o significado de “imputações alternativas” de fatos ou “imputações alternativas” a um ou outro sujeito.

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8 Cf. ANTONIO HOUAISS; MAURO DE SALLES VILLAR; FRANCISCO MANOEL DE MELLO FRANCO. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro; Objetiva, 2001, p. 169. O léxico explica, ainda, que alter vem da raiz al ('outro') + o suf. de cp. tero, (cf. gr. hé-tero), alter passou a ser empregado na época imperial como sinônimo de alìus (ver as etim. de aliás e álibi).

9 CALDAS AULETE (Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Delta, 1974, v. I, p. 177) registra, como significado de “alternativa”: “opção, escolha entre duas coisas, entre duas posições”. (g.n.) Também para AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA (Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, [s.d.], p. 75) alternativa tem o significado de “sucessão de coisas reciprocamente exclusivas; opção entre duas coisas”. (g.n.) Por outro lado, o Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (p.169) registra alternativa como “sucessão de coisas reciprocamente exclusivas que se repetem com alternância; uma de duas ou mais possibilidades pelas quais se pode optar”. Havendo, ainda a indicação da seguinte acepção: “sistema de duas ou mais proposições em que a verdade de uma implica a falsidade das outras, através da utilização do conectivo ‘ou’”. (g.n.)

10 Nesse sentido: PERCHINUNNO, L’accertamento alternativo ..., p. 2, nota 3. No mesmo sentido, em relação à imputação alternativa subjetiva, admitindo a atribuição do delito alternativamente a dois ou mais acusados: PISANI, In tema di ..., p. 505.

11 Accertamento alternativo ..., p. 236, nota 6.

12 SILVA JARDIM (A imputação alternativa ..., p. 145) assim a define: “Diz-se alternativa a imputação quando a peça acusatória vestibular atribui ao réu mais de uma conduta penalmente relevante, asseverando que apenas uma delas efetivamente terá sido praticada pelo imputado, embora todas se apresentem como prováveis, em face da prova do inquérito”.

13 Segundo FREDERICO MARQUES (Elementos ..., v. 2, p. 154) pode se tratar “de alternativa entre um aliud e um aliud, e da alternativa entre um majus e um minus, visto que em ambos os casos há fatos diversos imputados ao réu”.

14 MASERA (Accertamento alternativo ..., p. 274-275) cita dois casos ocorridos na Alemanha, em que as formas de cometimento de um mesmo delitos eram incertas, mas não havia dúvida sobre qual o tipo penal violado. No primeiro caso, ocorrido na década de 50, uma pessoa foi chamada a depor como testemunha num processo judicial e forneceu, em duas ocasiões distintas, versões radicalmente incompatíveis entre si. Não era possível saber qual dos dois testemunhos era falso, mas se sabia que o crime cometido era o delito de falso testemunho. Na segunda situação, mais recente, ocorrida em 1989, um homossexual aidético e dedicado à prostituição, em duas ocasiões praticou relações sexuais, sem o uso de preservativos, com um mesmo cliente, que veio a contrair o vírus da Aids. No julgamento se comprovou a relação etiológica entre os atos sexuais e a infecção do cliente, vez que ficou provado que o mesmo não esteve exposto a nenhuma outra fonte de contágio, mas não restou provado em qual das duas relações sexuais, ocorridas em um curto espaço de tempo – 1 ou 2 dias – houve a transmissão do vírus. Neste caso, mesmo sem saber qual das duas condutas teria sido a conditio sine quae non do evento, uma consideração unitária do comportamento do imputado permitiu acertar, com segurança, que ele causou o evento que lhe foi atribuído, em via alternativa de uma entre as duas condutas ilícitas por ele praticadas.

15 MASERA (Accertamento alternativo ..., p. 297) lembra, também, a possibilidade de alternância quando se tem certeza do cometimento de um delito, sendo incerto, apenas, quem seria a vítima do mesmo.

16 A hipótese é analisada, na doutrina estrangeira, por LEONE, Trattato ..., v. II, p. 398; e PISANI, In tema di ..., p. 506.

17 ERNEST BELING. Derecho procesal penal. trad. de Miguel Fenech, Barcelona: Editorial Labor, 1943, p. 84. De forma semelhante, VINZENZO CAVALLO (La sentenza penale. Napoli: Jovene, 1936, p. 305) observa que “l’azione dell’istigatore è totalmente diversa da quella dell’autore materiale”.

18 O raciocínio desenvolvido parte da premissa de que há violação da regra da correlação entre acusação e sentença, ao se passar de uma acusação por co-autoria, para uma condenação por participação, e vice- versa. Nesse sentido: BADARÓ, Correlação ..., p. 213-214. Na doutrina estrangeira, cf.: DELFINO SIRACUSANO, Diritto processuale penale. 2a ed. Milano: Giuffrè, 1996. v. II, p. 277. Em sentido contrário, há posicionamento no sentido de que tais mudanças não implicam violação da regra da congruência por considerar que não há quebra da identidade fática, vez que permanecer idêntica a violação do bem penalmente tutelado. Nesse sentido, cf.: JOSÉ MARÍA ASENCIO MELLADO. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Madrid: Trivium, 1991, p. 81; EDUARDO GUTIERREZ DE CABIEDES. La correlación entre acusación y sentencia, in Estudios de derecho procesal. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, 1974, p. 515. Ora, quem defende tal ponto de vista, coerentemente, deverá sustentar a desnecessidade de uma imputação alternativa entre as diversas formas de se concorrer para o delito.

19 Nesse sentido, PIETRO MIRTO (Diversa definizione giuridica del fatto e fatto diverso in tema di lesioni personali e tentato omicidio, in Rivista italiana di diritto penale, 1941, p. 378) afirma que “a questa diversità di manifestazione materiale corrisponde necessariamente una diversità di manifestazione soggettiva, la quale diversità soggettiva è connaturata intrinsecamente con la manifestazione materiale del delito”.

20 Nesse sentido: LA ROCCA (Studi sul problema del ‘fatto’ nel processo penale. Napoli: Jovene, 1954, p. 41) afirma que “passando da un’ipotese dolosa ad una colposa o vice-versa si viene a mutare inevitabilmente l’azione e l’evento”. E complementa (Op. cit., p. 44) “non è concepibile un’omicidio colposo ed uno doloso che abbiano lo stesso svolgimento materiale”. Em sentido contrário, MASERA (Accertamento alternativo ..., p. 289) relata posicionamento da doutrina alemã que considera haver uma relação de subsidiariedade (ético) normativa com relação à alternativa entre imputação do fato a título de dolo ou culpa. E, com base em tal posicionamento, por considerar haver uma relação “de mais a menos” numa perspectiva de valor, entende que sequer há que se considerar haver acertamento alternativo no caso de alternatividade quanto ao cometimento do delito a título de dolo ou culpa. Na doutrina italiana, GIORGIO MARINUCCI (Non c’è dolo senza colpa – Morte della ‘imputazione oggettiva dell’evento’ e trasfigurazione nella colpevolezza?, Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1991, p. 34) entende que entre dolo e culpa há uma relazione scalare di valore: “dal punto di vista strutturale, dolo ed colpa sono concetti giuridici che esprimono fenomeni diversi, da aliud a aliud; ma nell’ordine dei criteri normativi che fondano e graduano la colpevolezza dell’agente, dolo e colpa si trovano in rapporto scalare: da più a meno colpevole”. Não se pode aceitar o posicionamento que aceita a passagem de dolo a culpa, ou vice-versa, sem que tenha havido uma mudança da imputação. Como tivemos oportunidade de esclarecer GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ (Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003, p. 305-306): “O dolo e a culpa não são fatos. Fato é um acontecimento, um suceder histórico. É a modificação do mundo exterior, o acontecimento ocorrido. Este conceito material do fato supõe que o fato seja um acontecimento do mundo físico ou um comportamento que se traduz em atos materiais. Contudo, existem muitos ‘fatos’ juridicamente relevantes, que não podem ser qualificados como “materiais”, mas sim dizem respeito à esfera psicológica, sentimental ou volitiva de uma pessoa, consistindo em sentimentos, valorações, posicionamentos, intenções, vontades ...”. Assim, os fatos objetivos que permitem inferir a ocorrência do dolo são diversos dos fatos que permitem concluir pela ocorrência de culpa. Não se trata, portanto, de uma relação de mais a menos, mas de uma modificação de fatos, de natureza objetiva, que permitem a conclusão de que o elemento subjetivo é diverso. Como explica MIGUEL REALE JÚNIOR (Parte geral do Código Penal: nova interpretação. São Paulo: 1998, p. 57): “o dolo se infere de todas as circunstâncias objetivas conhecidas, com a passagem do extrínseco conhecido, para o intrínseco desconhecido”.

21 Nesse sentido, negando a possibilidade de alteração dos elementos subjetivo do delito, para fins de correlação entre acusação e sentença: BADARÓ, Correlação ..., p. 214-216. Na doutrina estrangeira: ARTURO SANTORO. Manuale di diritto processuale penale. Torino: Utet, 1954, p. 576; ANTONIO GRIECO, In tema di correlazione tra accusa e sentenza, in La Giustizia penale, parte III, 1952, p. 485. Em sentido contrário, entendendo que não há quebra da identidade por permanecer idêntico o bem penalmente tutelado em ambas as hipóteses: ASENCIO MELLADO, Principio acusatorio ..., p. 81.

22 Mais do que isso, poder-se-ia imaginar o problema da imputação alternativa mesmo em relação a uma específica modalidade de culpa. Assim, por exemplo, haveria imputação alternativa de um crime de lesão corporal culposa, mediante negligência, decorrente de acidente automobilístico, ocasionado por não ter o agente parado o veículo antes de ingressar em um cruzamento, ou, alternativamente, por ter sido negligente por não ter olhado para os dois lados do cruzamento antes de atravessá-lo.

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23 Neste sentido, cf.: GRINOVER, GOMES FILHO, SCARANCE FERNANDES, As nulidades ..., 2009, p. 211; BADARÓ, Correlação ..., p. 225. Na doutrina estrangeira: SANTORO, Manuale ..., p. 576; GAETANO FOSCHINI. Decisione e contestazione in tema di delitto colposo, in Giudicare e essere giudicati. Milano: Giuffrè, 1960, p. 287; VINCENZO CAVALLARI. Contestazione dell’accusa, in Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffrè, v. IX, 1970, p. 641. Parte da doutrina aponta outra solução, considerando desnecessária a imputação alternativa, porque quando se imputa um delito culposo, se deve considerar implicitamente imputada todas as possíveis hipóteses de culpa. Nesse sentido, cf.: VINCENZO MANZINI. Trattato di diritto processuale penale italiano. 6 ed. atualizada por Giovanni Conso e Gian Domenico Pisapia, Torino: Utet, 1967, v. IV, p. 402; GIUSEPPE SABATINI. Correlazione tra sentenza e accusa contestata nei delitti colposi, in Archivio penale, 1953, v. I, p. 373. Por sua vez, MASERA (Accertamento alternativo ..., p. 370) informa que a jurisprudência italiana tem aceito tranquilamente o acertamento alternativo, no caso impróprio, no caso de delitos de trânsito. Discorda-se de tal ponto de vista, toda imputação deve ser explícita, não se podendo admitir uma denunciação implícita.

24 Na doutrina nacional, SILVA JARDIM (“A imputação alternativa ...”, p. 155), partindo da distinção entre a “ação principal” e “circunstâncias do crime”, denomina a presente hipótese de “imputação alternativa objetiva restrita”. A terminologia é adotada por BARROS, “Da imputação alternativa ...”, p. 46-47. De forma semelhante, na doutrina estrangeira, MASERA (Accertamento alternativo ..., p. 273) se refere ao acertamento alternativo próprio e impróprio. No primeiro, a dúvida permite que se considere a ocorrência de dois crimes distintos, subsumíveis a dois tipos penais distintos (p. ex.: furto ou receptação). Já no acertamento alternativo impróprio, não há incerteza sobre qual o tipo penal praticado pelo acusado (op. cit., p. 274), mas não foi acertado qual, entre as diversas condutas previstas alternativamente em uma única norma incriminadora, o acusado teria cometido (op. cit., p. 277). Embora negando seu cabimento, LOZZI (Favor rei ..., p. 41) também se refere ao acertamento alternativo quanto aos modos de execução do crime.

25 Quanto aos delitos de forma vinculada, e tomando, por exemplo, o crime de maus-tratos, seria considerada alternativa a denúncia que, quanto ao mesmo tipo penal, imputasse a prática de maus-tratos, porque o pai sujeitou seu filho a 14 horas diárias de trabalho numa carvoaria, (trabalho excessivo e inadequado) ou porque abusou dos meios de correção e disciplina, porque manteve a criança acorrentada e presa dentro de casa.

26 Quanto aos tipos penais múltiplos, como no crime de participação em suicídio, também seria alternativa a denúncia que atribuísse ao acusado ter auxiliado alguém a suicidar-se, por lhe fornecer a arma utilizada em tal atividade, ou por porque instigou a mesma pessoa, reforçando-lhe o já existente propósito suicida.

27 O tema é pouco comum entre os autores nacional. Merece destaque, como sempre, o rico estudo de SILVA JARDIM, “A imputação alternativa ...”, p. 152. Cf., também: BARROS, “Da imputação alternativa ...”, p. 47. A imputação alternativa subjetiva tem recebido mais atenção na doutrina estrangeira: SARACENO, La decisione ..., , p. 293; GAETANO FOSCHINI. Sistema del diritto processuale penal. 2 ed. Milano: Giuffrè, 1965. v. I, p. 136; DOMINIONI, Imputazione, p. 830-831; MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 321.

28 SILVA JARDIM (A imputação alternativa ..., p. 152-153) exemplifica com os “corriqueiros acidentes de trânsito, dos quais resulte lesões corporais culposas, sem que se saiba seguramente qual dos motoristas avançou o sinal vermelho do cruzamento. Aqui a culpa de um excluirá a do outro. A imputação cumulativa é inteiramente despropositada e tecnicamente impossível. A solução será a imputação alternativa, buscando-se a certeza na instrução criminal”. Semelhante é o exemplo de FOSCHINI (Sistema ..., v. I, p. 136), em que seria cabível a imputação alternativa quando ocorre um homicídio culposo de trânsito, praticado por um veículo com duas pessoas à bordo, mas não se sabe qual delas estava dirigindo.

29 Nesse sentido: DOMINIONI, Imputazione, p. 831; PERCHINUNNO, L’accertamento alternativo ..., p. 13, nota 25. De forma mais precisa, FOSCHINI (Sistema ..., v. I, p. 136) refere-se à “processo contro imputati alternativamente indicati”.

30 Na doutrina estrangeira, há referência à imputação alternativa mista ou objetivo-subjetiva: PISANI, In tema di ..., p. 505; PERCHINUNNO, L’accertamento alternativo ..., p. 16.

31 Na doutrina nacional, referindo-se à imputação alternativa complexa: SILVA JARDIM, A imputação alternativa ..., p. 155; BARROS, Da imputação alternativa ..., p. 47.

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32 O exemplo é de PISANI, In tema di ..., p. 505. Na doutrina nacional, SILVA JARDIM (A imputação alternativa ..., p. 152) formula o seguinte exemplo: uma ocorrência de flagrante delito pelo crime de resistência, no inquérito em que se tenha notícia também de ilegalidade ou abuso do policial ao efetuar a prisão; neste caso, ante a dúvida de quem deveria ser acusado, haveria denúncia alternativa, ao particular, pelo crime de resistência, e ao policial, pelo crime de abuso de autoridade.

33 Na doutrina nacional, o único autor que faz referência à imputação subsidiária é VICENTE GRECO FILHO (Manual de Processo Penal 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 130): “desde que não haja incompatibilidade lógica, pode haver imputação alternativa ou subsidiária, a fim de que o acusado se defenda de mais de um fato, ainda que alternativa ou subsidiariamente”. (g.n)

34 Analisando a questão à luz do processo civil, MILTON PAULO DE CARVALHO (Do pedido no processo civil. Porto Alegre: Seaf e FIEO, 1992, p. 106-107) explica que: “diz-se imprópria a cumulação quando o autor formula mais de um pedido para que um só deles seja acolhido, substituindo-se os pedidos pela disjuntiva ou. Trata-se de cúmulo alternativo. A cumulação é ainda imprópria, quando consiste na formulação de mais de um pedido, para que se acolha o posterior em não se podendo acolher o anterior. Entre os pedidos está a condicional se. Trata-se do cúmulo eventual” (destaques no original).

35 JOSÉ FREDERICO MARQUES (Manual de direito processual civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 2, p. 49) explica que “o pedido subsidiário, ou sucessivo, pressupõe um outro, que é o pedido anterior, ou pedido condicionante (o sucessivo é o pedido condicionado), ocorrendo, então, o que se denomina cumulação eventual: um dos pedidos é formulado, na eventualidade de ser o outro repelido”.

36 A imputação ou denúncia subsidiária tem sido objeto de análise pela doutrina argentina que, normalmente, a admite. Nesse sentido: MAGARIÑO, La ilegitimidade de ..., p. 77. No mesmo sentido, IVANA S. QUINTEROS (Nuevamente acerca de ..., p. 321), que adverte: “debe determinar con claridad, cuál de ellas será la tesis principal y cuál la alternativa o subsidiaria”. Já JULIO B. MAIER (Acusación alternativa o subsidiaria, p. 631) acrescenta, como característica da “acusação subsidiaria” “la aceptación en la sentencia de uno de los supuestos de hecho excluye al otro” e, como exemplo, cita a imputação principal e subsidiária de delitos em que há relação de consunção, subsidiariedade ou alternatividade. O Código de Processo Civil distingue as duas situações, sobe a denominação de pedido alternativo e pedido sucessivo. O art. 288 do Código de Processo Civil dispõe que: “o pedido será alternativo, quando, pela natureza da obrigação, o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo”. (g.n.) De outro lado, o art. 289, do mesmo código, prevê que: “É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior”. (g.n.) Analisando esse último dispositivo, JOSÉ JOAQUIM CALMON DE PASSOS (Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, [s.d.], v. III, p. 188) explica que: “o art. 289 do Código diz que é lícito ao autor formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o pedido do autor. Fala-se na espécie em pedido subsidiário”. (g. do autor.) E, complementa “um deles é formulado como principal e o outro, só na eventualidade de não ser possível acolher o principal, será subsidiariamente apreciado” (op. e loc. cit.). Por sua vez, FREDERICO MARQUES (Manual ..., v. 2, p. 49) explica que “trata-se, aí, do chamado pedido subsidiário, que é modalidade do pedido cumulativo. Em tal caso há alternatividade; mas um dos pedidos, (o subsidiário ou sucessivo) só será examinado se o anterior não puder ser atendido”.

37 A questão do interesse recursal na imputação alternativa foi enfrentada pelo extinto TARS (Emb. Inf. n. 293148425, Rel. Juiz C. Crim. Reunidas, j. 20.12.1993, m.v.) que, após admitir uma denúncia alternativa, destacou que: “Oferecia uma ação penal alternativa atribuindo ao réu uma determinada conduta, ao definir juridicamente a imputação, o julgador acatará uma delas, ficando automaticamente rejeitada a outra, sem que a sentença tenha que dar procedência em parte do pedido, julgando, concomitantemente, improcedente o tipo não adequado ao fato criminoso. É que, sendo alternativo o articulado vestibular, o acolhimento de um dos pedidos exclui o outro, gerando a procedência da ação penal na sua integralidade e não parte dela”. E, noutro passo do acórdão, complementa: “Houvesse a denúncia invocado somente o furto e a receptação, mesmo sem inserir o ditongo “ou”, excluindo um tipo do outro, até se poderia divisar alternância no pedido em razão do visível teor antitético das duas hipóteses delituosas. E que ao perpetrar os fatos, o réu poderia ter furtado ou receptado. Todavia, se cometeu furto, por óbvio não receptou, e se praticou uma receptação, não poderia ter furtado. Se assim fosse, impenderia ao magistrado, no definir juridicamente a imputação, julgar procedente a denúncia, sem tecer qualquer alusão à improcedência desta quanto ao crime que estendeu desconfigurado. E seria imprecisão técnica se julgasse procedente em parte a denúncia, porque acolhendo um aos pedidos alternativamente, deduzidos, logicamente, rejeitou o outro, estando atendido o pretendido pela acusação em sua plenitude. Desta decisão, por conseguinte, descaberia qualquer pretensão recursal do Ministério Público porque lhe faltaria interesse de agir, já que seu pedido restou atendido na íntegra”. (g.n.)

!46 38 Nesse sentido, com relação ao processo civil: CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO (Instituições de

Direito Processual Civil. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, v. II, p. 177.

39 No processo civil, ARAKEN DE ASSIS (Cumulação de ações. 2 ed. São Paulo: RT, 1995, p. 235-236) explica que: “o pedido principal corresponde a uma ordem superior do interesse, e o subsidiário, a uma inferior”. A mesma idéia era defendida por CHIOVENDA (Principii di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1965, p. 1131), para quem o fator determinante de um pedido ou outro é o interesse do autor: “il rapporto di principale a subordinata corrisponde a una gradazione d’interessi dell’autore; alla principale corrisponde un maggiore interesse, alla subordinata un interesse minore”.

40 Nesse sentido: JULIO B. MAIER, Acusación alternativa o subsidiaria, p. 624; IVANA S. QUINTEROS, Nuevamente acerca de ..., p. 355-356.

41 Novamente, o exemplo é de JULIO B. MAIER, Acusación alternativa o subsidiaria, p. 631. Destaque-se, porém, que no sistema brasileiro, neste caso, tratar-se-iam de delito de igual gravidade, na medida em que se pune o crime de uso de documento falso com a mesma pena do crime de falsificação, conforme prevê o preceito sancionador do art. 304 do CP.

42 LOZZI, Favor rei ..., p. 43.

43 Nesse sentido: GUILHERME DE SOUZA NUCCI. Código de Processo Penal Comentado. 5 ed. São Paulo: RT, 2006, p. 153; TORRES, A importância da narrativa ..., p. 219. Na jurisprudência, não admitindo a denúncia alternativa: extinto TACRimSP, Ap. n. 386.671-3, 4a Câm., Rel. Juiz Fernandes Braga, j. 08.05.1985, v.u, JTACrSP 85/540; extinto TACRimSP, Ap. n. 355.127-1, 9a Câm., Rel. Juiz Ricardo Andreucci, j. 08.08.1984, v.u, JTACrSP 82/225. Outros, entendem que se o fato tiver suficientemente narrado da denúncia ou queixa, ainda que de forma alternativa, não haverá prejuízo para a ampla defesa. Nesse sentido: FREDERICO MARQUES, Elementos ..., v. II, p. 154; DAMÁSIO E. DE JESUS, Código ..., p. 57; SILVA JARDIM, A imputação ..., p. 155; MIRABETE Processo ..., p. 137. Na jurisprudência, admitindo a denúncia alternativa: STF, HC n. 63.942-9, 1a Turma, Rel. Min. Octávio Gallotti, j. 18.04.86, v.u., RT 610/429; TJSP, RSE n. 106.130, 1a Câm. Crim., Rel. Des. Silva Leme, j. 10.08.1970, v.u., RT 419/112; extinto TACRimSP, Ap. n. 146.623, 1a Câm., Rel. Juiz Weiss de Andrade, j. 29.06.1979, m.v., RT 528/361; extinto TACRimSP, Ap. n. 376.981, 12a Câm., Rel. Juiz David Haddad, j. 10.12.1984, v.u, JTACrSP 81/482. Finalmente, há uma corrente que, em regra, nega a possibilidade da imputação alternativa, mas a admite em casos que a alternância não prejudica a ampla defesa. Nesse sentido: GRINOVER, GOMES FILHO, SCARANCE FERNANDES, As nulidades ..., 2009, p. 91-92; SCARANCE FERNANDES, A Reação Defensiva ..., p. 190; GRECO FILHO, Manual ..., p. 130.

44 FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo Penal. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 528) indaga: “se não fosse assim, para que serviria o inquérito? Por que a lei somente o dispensa quando o titular da ação penal dispõe de outros elementos de convicção? Do contrário, bastaria que o acusador tivesse notícia do fato, ainda que oralmente, e a ação penal poderia ser proposta ...”.

45 Comparando ambas as expressões, embora à luz dos requisitos da prisão preventiva, e não da justa causa para a ação penal, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO (A motivação das decisões penais. São Paulo; RT, 2001, p. 222-223) explica que: “Trata-se de um juízo provisório sobre os fatos, feito com base nas eventuais provas já existentes ao tempo da decisão sobre a medida cautelar. Segundo a lei, nessa apreciação deve o juiz chegar à conclusão de estar provada (há uma certeza, portanto) a existência do fato delituoso, podendo contentar-se, quanto à autoria, com a simples constatação de indício suficiente. A motivação do provimento cautelar deve atender, assim, no que se refere à conduta criminosa, à necessidade de justificar, com base em elementos de convicção induvidosos, não somente a real ocorrência do fato (se deixou vestígios, com o exame de corpo de delito exigido pelo art. 158 do CPP), mas igualmente, com razões de direito, a tipificação desse mesmo fato na lei penal. Como anotou Basileu Garcia, a demonstração de que existe um fato delituoso, perfeitamente enquadrável na lei penal, é indeclinável. Quanto à autoria, como se disse, a lei não exige que o juiz chegue a um semelhante juízo de certeza, admitindo que a prisão cautelar seja determinada à vista da probabilidade de uma futura condenação do sujeito, com base na valoração de pelo menos um indício suficiente” (destaques no original).

46 Para AFRÂNIO SILVA JARDIM (Ação penal pública: princípio da obrigatoriedade. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 42) a justa causa exige “indícios de autoria” e “existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade”. MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA (Justa causa na ação penal. São Paulo: RT, 2001, p. 243) refere-se à “existência material de um fato” típico e ilícito e “indícios suficientes de autoria”. HÉLIO TORNAGHI (Curso de Processo Penal. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 1991, v. 1, p. 42), embora sem se referir à justa causa, entende que somente poderá haver denúncia “havendo prova do fato e suspeita de autoria”.

47 Questão muito mais delicada seria tentar definir o grau de probabilidade exigido. A probabilidade, no sentido de ser mais crível ou viável a ocorrência de alguma coisa, sobre a hipótese contrária de sua inocorrência, admite graus. Pode-se ir de uma probabilidade elevada, que se avizinha da certeza, até uma probabilidade pequena ou tênue, que seja pouco mais do que uma mera possibilidade. Tentando traduzir para expressões matemáticas, pode-se imaginar uma probabilidade elevada, de 90 ou 95%, ou uma pequena probabilidade de 55%. Como explica SARACENO (La decisione sul ..., p. 106) a complexidade do juízo sobre o fato não admite uma “graduazione numerica delle probabilità, ma una grossolana graduazione (più che aritmetica, grammaticale) che si può esprimere o al superlativo (certezza) o al comparativo (probabilità maggiore)”. De qualquer forma, a probabilidade é sempre mais do que a mera possibilidade. MARIA THEREZA R. DE A. MOURA (Justa causa ..., p. 222, nota 11) afirma que para que haja justa causa é necessário que “haja, no mínimo, probabilidade (e não mera possibilidade) de que o sujeito incriminado seja seu autor”. E, explica, ainda: “o juízo do possível conduz à suspeita, e é inaproveitável para uma acusação. Para que uma pessoa seja acusada da prática de infração penal deve despontar não como possível, mas como provável autor do delito”. Também SCARANCE FERNANDES (A Reação Defensiva ..., p. 152) refere-se a “elementos sérios que convirjam para determinada pessoa, apontando-a como a provável autora de um crime” (g.n.). Justamente porque quanto à autoria delitiva se exige menos suporte probatório (“indício suficiente”) do que em relação à existência do crime (“prova da materialidade”) é que tem sido mais comum se aceitar a imputação alternativa subjetiva: mesmo sem a certeza de quem é o autor do crime, poderia haver “indício suficiente” em relação a mais de uma pessoa, embora se saiba que somente uma delas cometeu o crime. Na doutrina italiana, PERCHINUNNO, (L’accertamento alternativo ..., p. 99) observa que, mesmo “in quanto si tratta di un ‘minimo di prove’ nulla esclude che la condizione possa contestualmente sussistere, nella sua minimale gradazione occorrente, per due o per piu imputati alternativamente indicati”. No mesmo sentido: DOMINIONI, Imputazione, p. 831; FOSCHINI, Sistema ..., v. I, p. 136. Nesse sentido já decidiu a Corte de Cassação italiana, em julgado de 13 de dezembro de 1937. Em sentido parcialmente diverso, SARACENO (La decisione sul ..., p. 294) entende “che si possa esercitare l’azione penale contro più individui alternativamente indicati come colpevoli di un reato, ma solo nella fase della istruzione”, negando “che si possa, in simili circostanze, pronunciare il rinvio a giudizio”.

48 Aliás, basta lembrar que, em relação à prisão preventiva, há expressa previsão legal do requisito caracterizador do fumus commissi delicti, no caso a “prova da existência do crime e indício suficiente de autoria” (CPP, art. 312). Trata-se, portanto, da justa causa para a prisão, à qual deve se agregar alguma situação caracterizadora do periculum libertatis. De qualquer forma, e neste ponto o paralelo tem inteira valia, a “prova da existência do crime” deve ser entendida como certeza do crime e não mera probabilidade de que tenha existido um delito. Seria uma agressão abominável à liberdade do cidadão, prendê-lo para acautelar o processo por um crime que sequer se tem certeza de ter existido. No sentido de que a prisão preventiva exige a certeza da existência da infração: BASILEU GARCIA. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1945, v. III, p. 152. No mesmo sentido posiciona-se ROGÉRIO LAURIA TUCCI (Do Corpo de Delito no Direito Processual Penal Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 268), lembrando, ainda, que Farinácius já destacava a “necessidade da prova do corpus delicti, precedentemente, à inquirição, à prisão e à tortura: ‘Corpus delicti debet probari antequam iudex procedat ad inquistionem, capturam, seu torturam”.

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49 Analisando a justa causa, para a autora identificável com o interesse de agir, PAULA BAJER F. M DA COSTA (Ação penal condenatória. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 94) explica que: “o interesse de agir, outra das condições da ação, existe diante da materialidade do fato e de indícios suficientes de autoria. A verificação da existência do fato tido como crime é que vai dar a medida do interesse” (g. do autor). Segundo TOURINHO FILHO (Processo ..., v. 1, p. 527): “Para que seja possível o exercício do direito de ação penal, é indispensável que haja, nos autos do inquérito, ou nas peças de informação, ou na representação, elementos sérios, idôneos, a mostrar que houve uma infração penal, e indícios, mais ou menos razoáveis, de que o seu autor foi a pessoa apontada no procedimento informativo ou elementos de convicção”. (g.n) E acrescenta (Op. cit., p. 527): “se não há elemento idôneo de que houve uma infração penal, é como se não existisse o direito material, e, não existindo o direito, não há o que tutelar”. Mais enfática, MARIA THEREZA R. DE A. MOURA (Justa causa ..., p. 241) entende que “prova induvidosa da ocorrência de um fato delituoso, na hipótese, e prova ou indícios de autoria, apurados no inquérito policial ou nas peças de informação” (g.n) são indispensáveis para que exista justa causa. Em outra passagem (Op. cit., p. 245), porém, de forma contraditória, a autora parece atenuar o grau de convencimento apto a caracterizar a justa causa, quando assevera: “a prova que se exige para a incoação do processo é aquela em grau necessário para submeter alguém a julgamento. Relaciona-se, pois, a justa causa com o juízo de probabilidade mínima de condenação. Não se exige, de pronto, a certeza moral quanto à ocorrência do fato, da autoria e da culpabilidade” (g.n). Aliás, JOÃO MENDES DE ALMEIDA JR. (O Processo Criminal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959. v. 2, p. 170) já pontificava que “quando o juiz não tenha pleno conhecimento do delito ou indícios veementes de quem seja o delinqüente, declarará nos autos que não julga procedente a queixa ou denúncia”. (g.n.)

50 Há, contudo, respeitável posição em contrário, considerando que, também quanto à materialidade delitiva, bastaria a probabilidade – e não a certeza – da existência do crime. Nesse sentido, FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito Processual Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965, v. I, p. 133) afirma que, enquanto para a início da investigação basta a noticia criminis, para que a acusação tenha fundamento é suficiente a opinio delicti do representante do Ministério Público, isto é, “possibilidade de existência de crime”. Por sua vez, o corpus delicti ou corpus criminis, com a “adequação típica comprovada”, somente seria exigível para a prisão em flagrante delito, para a prisão preventiva e para a pronúncia. Noutra obra, FREDERICO MARQUES (Tratado de Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 1980, v. 2, p. 74) afirma que a justa causa se identifica com a imputação razoável, que “é auferida em razão da provável existência do crime e respectiva autoria”. (g.n.) Todavia, em outra passagem (Op. ult. cit., p. 75), entende que para o juízo de recebimento da denúncia, “será suficiente uma convicção provisória sobre a existência do crime e indícios de autoria”. (g.n.) As assertivas são contraditórias. Ora, ainda que qualificada como provisória, se há convicção sobre a existência do crime, é porque o juiz está convencido que o delito existiu. Não se trata de probabilidade, mas de certeza de que o crime existiu, ainda que uma certeza provisória, segundo os elementos de informação colhidos no inquérito. Obviamente, depois da instrução, a conclusão poderá se alterada, posto que o recebimento da denúncia é uma “decisão segundo o estado do processo”. De forma semelhante, para SCARANCE FERNANDES (A Reação Defensiva ..., p. 33), “não basta a descrição típica, devendo a imputação estar lastreada em prova razoável da existência de crime e em suficientes indícios de autoria”. (g.n.)

51 Ação penal ..., p. 42. No mesmo sentido: MARIA THEREZA R. DE A. MOURA, Justa causa ..., p. 243.

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52 Em determinados casos, a própria natureza do delito exige que se tenha uma prova segura da ocorrência do crime, razão pela qual o legislador, expressamente, determina o meio de prova pelo qual se poderá comprovar a materialidade delitiva, já no momento inicial do processo. Nos crimes contra a propriedade imaterial, exige-se a apreensão dos produtos contrafeitos e a elaboração de um laudo pericial, que deverá ser homologado judicialmente, comprovando a violação do direito de propriedade que deverá ser homologado judicialmente (CPP, art. 525 do CPP). Nos crimes de drogas, para a caracterização da justa causa, no que diz respeito à prova da materialidade delitiva, haverá o chamado “laudo de constatação” (Lei n. 11.343/06, art. 50, § 1o). Finalmente, até pouco tempo, nos crimes contra a honra, a Lei de Imprensa exigia que a denúncia ou a queixa estivesse instruída com o exemplar do jornal, caso o crime tivesse ocorrido por meio de jornal; ou com a notificação feita à empresa de rádio ou agência de notícia, para que não se destruíssem os textos ou gravações do programa em que tivesse sido cometida a infração penal (Lei n. 5.250/67, art. 43, caput). Ora, não haveria nenhuma razão lógica ou jurídica para uma distinção no sentido de que somente para estes crimes – contra propriedade imaterial, droga e crimes contra a honra da Lei de Imprensa – se exigisse a certeza da existência do crime, mediante prova cabal da materialidade delitiva, enquanto que para os demais delitos bastaria que a denúncia estivesse instruída com elementos de informação que indicassem haver apenas a probabilidade da existência de um crime. Não há diferença quantitativa quanto ao grau de convencimento exigido. Em relação a qualquer delito deve haver prova da materialidade delitiva. As regras especiais acima lembradas apenas decorrem do fato de que, para certos crimes, devido a peculiaridades em seu cometimento, a demonstração da materialidade delitiva exige um especial meio de prova, para conferir maior segurança de que se está, efetivamente, diante de uma denúncia ou queixa por um fato que, efetivamente, caracteriza um crime e não um indiferente penal.

53 Embora não se tratasse especificamente de exame de corpo de delito, o STF decidiu que; “A prova pericial deverá servir de base à sentença, o que não se aplica ao recebimento da denúncia” (STF, HC n. 84.301/SP, 2 T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 09.11.2004, v.u.).

54 Para FREDERICO MARQUES (Elementos ... v. II, p. 167) a justa causa se identifica com o fumus boni iuris, que caracteriza o “legítimo interesse” para a denúncia. Há, pois identificação da justa causa com o interesse de agir. No mesmo sentido: TOURINHO FILHO, Processo ..., v. 1, p. 534; ROGÉRIO LAURIA TUCCI. Teoria do Direito Processual Penal. São Paulo: RT, 2002, p. 95; PAULA BAJER F. M. DA COSTA, Ação Penal ..., p. 97. Em sentido contrário, ADA PELLEGRINI GRINOVER (As condições da ação penal. São Paulo: José Bushatsky, 1977, p. 119) nega tal posição, considerando que “identificar o interesse de agir com o fumus boni iuris significa, em última análise, que o juiz deveria avaliar a possibilidade de que exista o direito subjetivo que o autor alegou” o que configuraria matéria atinente ao mérito.

55 ADA PELLEGRINI GRINOVER. As condições da ação penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, n. 69, out./dez. 2007, p. 189.

56 Para SILVA JARDIM (Ação penal ..., p. 41), a justa causa é uma condição da ação autônoma, isto é, uma quarta condição da ação, distinta da possibilidade jurídica, do interesse de agir e da legitimidade de partes.

57 Nesse sentido, MARIA THEREZA MOURA (Justa causa ..., p. 215) nega a utilidade de se transferir para o processo penal o conceito de condições da ação da doutrina processual civil, preferindo resolver a viabilidade da ação penal por meio do conceito próprio de justa causa.

58 Há várias outras hipóteses em que tal incompatibilidade lógica existe: receptação (CP, art. 180) ou favorecimento real (CP, art. 349); alternância entre estupro, praticado mediante conjunção carnal, de um lado, ou mediante ato libidinoso diverso da conjunção carnal, de outro (CP, art. 213, com a redação dada pela Lei n. 12.015/2009); aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante (CP, art. 125), ou com o consentimento da gestante (CP, art. 126), etc... Curiosamente, RAFARACI (Le nuova ..., p. 286), que em princípio nega a possibilidade de se formular uma imputação alternativa, a admite, contudo, no caso em que exista uma “relazione di implicazione (una sorta di pregiudizialità logico-giuridica reciproca) esistente tra diverse fattispecie criminose astratte”.

59 Justamente nesse ponto não pode ser aceita posição de AFRÂNIO SILVA JARDIM, ao admitir a imputação alternativa. De início, observa que (A imputação alternativa ..., p. 149): “casos há em que, embora não seja hipótese de arquivamento, perdura a dúvida razoável sobre qual a conduta fora realmente praticada pelo indiciado, ou qual indiciado praticou determinada conduta”. E, diante disso, ao elencar os requisitos de admissibilidade da denúncia alternativa, contenta-se com a seguinte hipótese: “existam provas, ainda que leves, que justifiquem a dúvida sobre a real ocorrência deste ou daquele fato a ser atribuído alternativamente. A imputação alternativa terá de encontrar algum suporte probatório no inquérito, não podendo ser resultado da fértil imaginação do titular da ação penal” (A imputação alternativa ..., p. 156). Todavia, em outro trabalho, o próprio AFRÂNIO SILVA JARDIM (Ação penal ..., p. 42), ao analisar o que se exige para a caracterização da justa causa, conclui “este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios de autoria, existência material de uma conduta típica ...”. (g.n.) Ora, é contraditório afirmar, de um lado, que para que seja viável a imputação alternativa bastariam “provas, ainda que leves” que gerem “dúvida sobre a real ocorrência deste ou daquele fato”, mas de outro, exigir, para a caracterização da justa causa para a ação penal – e acrescentaríamos nós, inclusive para ação penal em que se veicule uma imputação alternativa – que haja prova da “existência material” de um crime.

60 Sobre a divergência entre a existência de certeza ou probabilidade, quanto à materialidade delitiva, para caracterização da justa causa, cf. supra, notas 49 e 50.

61 FRANCESCO CARNELUTTI. Lecciones sobre el proceso penal. trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: EJEA, 1950, v. II, p. 181.

62 Para usarmos um raciocínio matemático, a intensidade de probabilidade varia de 51% (cinquenta e um por cento) a 99% (noventa e nove por cento).

63 Ou seja, há situação em que as razões positivas são de 50% (cinquenta por cento) e as razões negativas também de 50% (cinquenta por cento).

64 A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Trad. de Waleska Girotto Silverberg. Conan, 1995. v. I, p. 71.

65 Nesse sentido, por exemplo, manifesta-se CARNELUTTI (Lecciones ...5, v. II, p. 182), para quem “un juicio de posibilidad basta para la imputación”.

66 AURY LOPES JR. (Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 67) entende que a finalidade de tal investigação não é a descoberta plena da existência do crime e de sua autoria, mas apenas a probabilidade da existência do crime e de sua autoria. Há, pois, uma limitação qualitativa da atividade policial. Com isso, o inquérito policial já terá atingido a sua finalidade de colheita de fontes de provas e de elementos de informação aptos à caracterização de justa causa para a ação penal. De forma semelhante, destaca NUCCI (Código ..., p. 76) que, no inquérito, “reúne a polícia judiciária todas as provas preliminares que sejam suficientes para apontar, com relativa firmeza a ocorrência de um delito e o seu autor”. Embora respeitáveis, não é possível aceitar tais pontos de vista. O inquérito policial deve reunir elementos de informação que permitam ao Ministério Publico ter a certeza da ocorrência de um delito, e não pela mera probabilidade de estar diante de um crime. O mesmo vale para o juiz, no momento do juízo de admissibilidade da acusação, quando irá receber ou rejeitar a denúncia.

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67 Foi AFRÂNIO SILVA JARDIM (A imputação alternativa ..., p. 157) quem, pela primeira vez, analisou a questão à luz do tema da imputação alternativa. E concluía: “o parágrafo único do art. 384 prevê claramente uma imputação alternativa superveniente, vez que o juiz poderá condenar o réu, tanto pelo que consta originalmente na denúncia ou queixa, como pelo que lhe foi imputado no aditamento”. Posteriormente, suas lições foram seguidas por BARROS, Da imputação alternativa ..., p. 49; e MARIA CRISTINA FARIA MAGALHÃES. A Correlação entre Acusação e Sentença nas Ações Penais Condenatórias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 155-156. Na doutrina nacional, de uma maneira geral, admitia-se que, diante do aditamento da denúncia, restava íntegra, também, a imputação originária, e seria permitido ao juiz condenar o acusado tanto pelo crime originário, quanto pelo crime objeto do aditamento. Nesse sentido: EDUARDO ESPÍNOLA FILHO. Código de processo penal brasileiro anotado. Rio de Janeiro, Borsoi 1.965, p. 118, GRINOVER, GOMES FILHO, SCARANCE FERNANDES, As nulidades no processo penal. 9 ed., São Paulo: RT, 2006, p. 251; FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO. Processo Penal. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 4, p. 268; FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO. Processo Penal. O direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 280; BENEDITO ROBERTO GARCIA POZZER. Correlação entre Acusação e Sentença no Processo Penal Brasileiro. São Paulo: Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, 2001, p. 167, Tais autores, contudo, não chegam ao ponto de afirmar, expressamente, que se trataria de uma hipótese de imputação alternativa. Na jurisprudência: STF, RHC n. 59.837/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, v.u., j. 27.04.1982, v.u, RTJ 104/1047; TJSP, Ap. Crim. n. 357.051-4, 8a Câm. Crim., Rel. Manuel Carlos, j. 15.03.1984, v.u., RT 595/380. Em sentido contrário, merecia destaque a posição de DIOGO RUDGE MALAN (A Sentença Incongruente no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 214) que, partindo da premissa correta de que não se pode aceitar a imputação alternativa originária, contesta a posição dominante, no sentido de que o revogado parágrafo único do art. 384 do CPP permitia uma imputação alternativa superveniente.

68 A análise do direito comparado demonstra que há ordenamentos que admitem a imputação alternativa superveniente, após o término da instrução, em decorrência da descoberta de fato diverso daquele originariamente imputado. Todavia, em tais casos, expressamente se admite tal alternatividade. O seja, o aditamento da acusação não provoca uma substituição do objeto do processo, mas agrega outro objeto, em caráter alternativo. O Código de Processo Penal da Província de Catamarca, na Argentina, em seu art. 385, sob o título Hecho Diverso, dispõe que: “Si del debate resulte que el hecho es diverso del enunciado en al acusación, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el art. 384. Se el tribunal y el fiscal discreparen, este formulará una acusación alternativa, fundada en el hecho diverso”. Outra hipótese de expressa previsão de imputação alternativa superveniente é concentrada na Ley de Enjuiciamiento Criminal espanhola, cujo art. 732 prevê que: “Practicadas las diligencias de la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación. En este caso formularán por escrito las nuevas conclusiones y las entregarán al Presidente del Tribunal. Las conclusiones podrán formularse en forma alternativa, según lo dispuesto en el artículo 653”. No revogado parágrafo único do art. 384 do CPP não havia qualquer referência à alternatividade.

69 Era sempre lembrado como suporte de tal posição, a seguinte passagem de ESPÍNOLA FILHO (Código ..., v. IV, p. 118): “A referência à ‘possibilidade’ muito significativa é de não se exigir, para a providenciar nesse sentido, a convicção do julgador, de que, na hipótese, o réu tem de ser condenado e condenado por infração definida de modo diferente do que consta da denúncia; basta ao magistrado se apresente a possibilidade, naturalmente não muito remota e grandemente improvável, de operar-se a desclassificação. Daí, continuar o juiz com a maior liberdade de apreciação final da espécie, quando lhe forem os autos restituídos à conclusão, e, mesmo que tenha sido feito o aditamento da denúncia, ou queixa, sem que a defesa haja aduzido novos argumentos ou produzido outras provas, poderá, não obstante, condenar o réu pela infração como definida na denúncia, ou queixa, e até absolvê-lo. O que se quer é não seja desprezada a possibilidade de desclassificação e que a respectiva efetivação não venha importar numa surpresa para a defesa; mas não é um prejulgamento, que se cogita”. A lição não era correta. A referência à “possibilidade de nova definição jurídica”, apenas indicava a situação em que o juiz poderia determinar que se baixassem os autos para que o Ministério Público aditasse a denúncia. Isso não significava, porém, que uma vez efetivado o aditamento, e alterado o fato imputado, com a substituição do fato originário, por um fato superveniente diverso, o juiz continuava com a “possibilidade” de julgar o acusado pelo fato originário. Tratava-se de “possibilidade” de baixar os autos, e não de “possibilidade” de julgamento do fato originário já substituído.

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70 Nesse sentido, com relação ao sistema do ab-rogado CPP italiano de 1930, predominava o entendimento de que não haveria alternativa para o juiz em condenar o acusado pelo fato originariamente imputado ou o fato diverso. Nesse sentido, cf.: GIUSEPPE FLORIDIA. Una specie di contestazione suppletiva inammissibile, Rivista Penale, 1960, II, p. 98; PERCHINUNNO, L’accertamento alternativo ..., p. 110. Aliás, a doutrina italiana chegava até mesmo mais longe, e considerava que, no caso do artigo 447 do CPP de 1930, tendo surgindo prova de fato diverso do imputado, quando o juiz determinava a remessa dos autos ao Ministério Público, tal ato implicava uma implícita absolvição pelo fato originário. Nesse sentido, cf.: GIOVANNI LEONE. Normale impugnabilità del provvedimento emanato ai sensi dell’art. 477 comma 2o c.p.p., Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1961, p. 275; ANTONIO GALATINI. Natura e impugnabilità del provvedimento che accerta la diversità del fatto, Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1965, p. 837. No mesmo sentido posiciona-se LA ROCCA (Studi sul ..., p. 94), que acrescenta, ainda: “il giudice del dibattimento si spoglia definitivamente del processo per quanto riguarda l’imputazione originaria, esaurendo rispetto ad essa il suo potere di giurisdizione”.

71 MASERA (Accertamento alternativo ..., p. 281) observa que, neste caso em que entre os delitos há uma relação de “subsidiariedade lógica”, havendo uma passagem “de mais a menos”, não há propriamente acertamento alternativo.

72 A distinção entre integração do fato e exclusão parcial do fato foi feita por LA ROCCA (Studi sul problema ..., p. 59), para quem a formulação de uma hipótese histórica diversa daquela imputada pode se dar mediante: a) substituição, b) integração, c) exclusão total ou parcial do fato. De forma semelhante, ARTURO SANTORO (Imputazione (Diritto Processuale Penale), in Novissimo Digesto Italiano, Torino: UTET, v. VIII, 1962, p. 464) admite a “riduzione dell’imputazione in altra più ristretta (cosiddetta degradazione)”. Também RAFARACI (Le nuove contestazioni ..., p. 286) refere-se a “riduzione dell’accusa in sentenza”, nos caso de passagem de um majus a minus, distinguindo a redução quantitativa, no caso de continência de delitos, e a redução qualitativa, no caso de regressão criminosa do fato.

73 Cabe lembrar que o Código de Processo Civil, que expressamente admite tanto o pedido alternativo (art. 289), quanto o “pedido subsidiário” (art. 290), tem regras específicas, estabelecendo os requisitos para a aceitação da cumulatividade. O art. 292 dispõe que: “Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. § 1o São requisitos de admissibilidade da cumulação: I - que os pedidos sejam compatíveis entre si; II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento”.

74 FREDERICO MARQUES (Elementos ..., v. II, p. 247) explica que “litisconsórcio autêntico, porém, se forma, quando o Ministério Público adita a queixa para imputar ao réu outro fato delituoso. Opera-se, aí, a cumulação processual, derivada de aditamento da acusação, e correm, assim, em simultaneus processus, duas ações contra o mesmo réu: em uma, parte principal é o querelante, e em outra, o Ministério Público”.

75 Embora se trate de tema pouco estudado na doutrina, há autores que admitem o litisconsórcio ativo no caso de conexão entre crimes, sendo um deles perseguido mediante ação penal de iniciativa pública, e outro de iniciativa privada. Neste caso, outro caminho não restará, senão o processamento conjunto, pelo Ministério Público e pela vítima. Para EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA (Curso de Processo Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 156) “não há vedação a que se instaure litisconsórcio ativo entre o Ministério Público e o querelante, devendo, porém, cada um oferecer a respectiva peça de acusação”. Já TUCCI (Teoria ..., p. 100) apresenta posição mais restrita, admitindo o litisconsórcio ativo somente nas ações penais declaratórias e constitutivas.

76 SARACENO (La decisione sul ..., p. 294) responde positivamente quanto à admissão da parte civile no sistema processual penal italiano.

77 Accertamento alternativo ..., p. 436. Cabe lembrar que, solução semelhante existe no direito brasileiro: no caso de crime contra a propriedade imaterial, perseguidos mediante ação penal pública, previsto nos arts. 530-B a 530-H há ampliação da legitimação para a habilitação como assistente de acusação. Normalmente, só o ofendido, seu representante legal ou seus sucessores podem se habilitar como assistente de acusação (CPP, art. 268). Todavia, no caso de violação de direito autoral em crime de ação penal de iniciativa pública, poderão se habilitar, “em nome próprio”, como assistente de acusação “as associações de titulares de direito de autor e os que lhe são conexos” (CPP, art. 530-H). Não se trata, porém, de um caso de assistência de acusação nos moldes tradicionais do CPP, posto que o legitimado não será a vítima do delito, que no caso seria o titular do direito de autor e não as associações que os congregam.

78 STF, HC n. 68.720/DF, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 10.12.1991, DJU 04.09.1992, p. 14.091.

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79 Extinto TACrimSP, Rec. n. 1.095.28/1, 2a Câmara, Rel. Juiz Rulli Júnior, j. 07.05.1998.

80 SCARANCE FERNANDES (A reação defensiva ..., p. 220) observa que “em várias situações há necessidade de o juiz examinar a qualificação para solucionar questões processuais relevantes sobre competência, liberdade provisória, procedimento. Ora, se a análise da classificação está inserida no caminho a ser percorrido pelo juiz para resolver tais questões, tornar-se impossível impedi-lo de corrigir a adequação do fato feita pelo promotor, embora o faça de maneira incidental e apenas para decidir o tema principal”.

81 Há precedente em que o STF não admitiu denúncia em que havia erro quanto à qualificação delitiva, diante de suas graves conseqüências processuais: STF, HC n. 84.635/SP, 1 T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 02.08.2005, v.u., DJ 14.10.2005, p. 11. Noutro caso, decidiu-se: “se a classificação do crime, contida na denúncia, mostra-se patentemente errônea e exasperante, serve o habeas corpus para remediar a ilegalidade” (STF, RHC n. 59.001-2/RJ, 1a Turma, Rel. Min. Décio Miranda, j. 14.08.1981, m.v.).

82 Curso ..., p. 158.

83 Também o Código de Processo Civil, que admite o pedido alternativo e subsidiário, determina, como um dos critérios para a aceitação da cumulação de pedidos, que “seja competente para conhecer deles o mesmo juízo” (CPC, art. 292, § 1o, inc. II). Na doutrina estrangeira, ADOLF SCHÖNK (Derecho procesal civil. Trad. Prieto Castro, Barcelona: Bosch, 1950, p. 177) afirma que “el tribunal debe ser territorial e objetivamente competente para todas las acciones”.

84 A doutrina italiana tem manifestado preocupação com os problemas que a imputação alternativa gera para a definição da competência: LA ROCCA, Studi sul problema ..., p. 10; PERCHINUNNO, L’accertamento alternativo ..., p. 57.

85 Uma vez mais é de se lembrar a disciplina do processo civil, em que a cumulação de pedidos, sejam alternativos ou subsidiários, fica na dependência, entre outros requisitos, de que; III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento” (CPC, art. 292, § 1o, inc. II). E, no caso de incompatibilidade, o § 2o, do mesmo dispositivo, prevê: “§ 2o Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário”.

86 Como explica ANTONIO SCARANCE FERNANDES (Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal. São Paulo: RT, 2005, p. 69), “em relação à extensão do procedimento, têm as partes direito aos atos e fases que formam o conjunto procedimental. Em síntese, têm direito à integralidade do procedimento”.

87 Cabe lembrar que o Código de Processo Penal português, em seu art. 119, letra “f”, considera “nulidade insanável o emprego de forma do procedimento especial fora dos casos previstos em lei”.

88 SCARANCE FERNANDES (Teoria Geral do Procedimento ..., p. 64) adverte que, a partir da ótica do “procedimento como unidade e como direito fundamental ... eventual prejuízo às partes não depende somente do vício do ato, visto de forma isolada, mas da verificação da falha do ato em face do contexto global do procedimento”.

89 A questão do procedimento a ser seguido no caso de cumulação real de imputações, com objetos sujeitos a procedimentos distintos, não costuma ser analisada pela doutrina. Embora não faça distinção se o crime está sujeito a procedimento especial ou não, FREDERICO MARQUES (Elementos ..., p. 257) limita- se a afirmar que no “processo cumulativo, o procedimento nada apresenta de especial. Os atos da instância se sucedem na foram comum”. Em suma, parece defender a adoção do procedimento comum ordinário.

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90 Ressalte-se que não seria o caso de se adotar, nesse ponto, por analogia, como permite o art. 3o do Código de Processo Penal, a regra de cumulação de pedidos sujeitos a procedimentos diversos, do Código de Processo Civil. Este diploma, depois de estabelecer a regra geral da “uniformidade de procedimento”, como requisito para a admissibilidade da cumulação de pedidos (art. 292, §1o, inc. II), excepciona tal previsão: “Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário” (art. 292, § 2o). Trata-se do que PONTES DE MIRANDA (Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. t. IV, p. 70), denomina “princípio da preferibilidade do rito ordinário”. Mesmo assim, é de se atentar para a ressalva de DINAMARCO (Instituições ..., v. II, p. 171-172): “Mas essa autorização só atinge os casos em que efetivamente a opção pelo procedimento ordinário seja capaz de neutralizar aqueles óbices que a incompatibilidade procedimental oferece – ou seja, quando na prática o procedimento ordinário for capaz de conduzir o litígio adequadamente, em sua instrução, nas decisões que comporta etc. Será muito difícil confinar nesse procedimento uma ação demarcatória ou uma de prestação de contas” (g. do autor).

91 Na doutrina estrangeira, entendendo que a coisa julgada abarca ambas as imputações, cf.: HANS- HEINRICH JESCHECK. Tratado de derecho penal. Barcelona: Bosch, 1981. v. 1, p. 201. Na doutrina nacional, cf. SILVA JARDIM, A imputação alternativa ..., p. 157.

92 Nesse sentido: GRECO FILHO, Manual..., p. 344; BADARÓ, Correlação..., p. 157; MALAN, A sentença..., p. 225.

93 A questão mostra-se ainda mais complexa no caso daqueles que admitem não apenas a imputação alternativa, mas também o acertamento alternativo, com a possibilidade de condenação – ou absolvição – por um ou outro crime. Também neste caso, os que admitem o acertamento alternativo, com a conseqüente condenação pelo delito menos grave, entendem que a coisa julgada abarcar ambos delitos objetos da sentença. Nesse sentido: SARACENO, La decisione sul ..., p. 293; MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 335.

94 PERCCHINUNO, L’accertamento alternativo ..., p. 97-98.
95 Obviamente, em caso de absolvição por ambos os delitos imputados alternativamente (p. ex.: porque

não há prova suficiente da participação do acusado no crime), o problema não se colocaria.

96 BENNEK e BELING, Lehrbuch des deutschen Strafprozessrechts, 1900, p. 290, apud MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 191. Excepcionalmente, contudo, admitiam a condenação alternativa, somente em duas hipótese: (1) quando a alternativa estava prevista de forma disjuntiva numa mesma disposição, de forma perfeitamente equivalente sob o ponto de vista normativo (como no caso do § 223a do StGB, onde se pune com pena agravada o cometimento do delito ‘com faca ou outro instrumento perigoso’); (2) quando a alternativa diz respeito não à decisão em si mesma, mas à motivação quanto a fatos que não sejam elementos constitutivos do tipo penal (assim, no caso de uma condenação por homicídio, por ter matado X ou Y) (op. e loc. cit.).

97 MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 247.

98 MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 250.

99 MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 255. Ainda acrescenta ser necessário que os fatos alternativamente imputados sejam descritos com a mesma analiticidade necessária para tornar legítima uma imputação e uma condenação por um fato singular determinado: “la natura alternativa dell’imputazione non deve, in altri termini, comportare un affievolimento del rigore richiesto nella descrizione del fato su cui si fonda l’accusa” (op. e loc. cit).

100 MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 254. O autor ainda explica (op. e loc. cit): “nel caso in cui l’impossibilità di un accertamento univoco emerga solo nel corso del dibattimento, alla pubblica accusa non rimarrà, dunque, che procedere secondo le vie ordinarie ad una contestazione suppletiva”.

101 MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 255. E, após uma exaustiva análise da jurisprudência alemã, conclui que, na prática, o acertamento alternativo è admissível em apenas dois setores específicos: aquele dos crimes contra o patrimônio, e aquele dos crimes contra a administração da justiça (Idem, ibidem, p. 264).

102 MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 240.

103 Em verdade, o trabalho de FINZI (L’alternatività ..., p. 338 e segs.) tinha por objeto a alternativa entre os quesitos formulados pelo juiz presidente aos jurados na Corte d’Assise. Mas, afirmava que a conclusão seria a mesma no caso de juiz singular.

104 Justamente por isso, FINZI (L’alternatività ..., p. 339) negava a possibilidade de formulação de quesitos alternativos “in quelle ipotesi in cui l’una alternativa conduca a conseguenze giuridiche diverse da quelle cui conduce l’altra alternativa”. Assim, negava a alternativa entre a co-autoria e cumplicidade, entre o crime consumado e o crime tentado, entre o furto e a apropriação indébita, ou entre o falso e o estelionato.

105 FINZI, L’alternatività ..., p. 338. Assim, por exemplo, no ordenamento jurídico nacional, tanto o crime de injúria (CP, art. 141, caput), quanto o delito de omissão de socorro (CP, art. 135, caput), são apenados com detenção de 1 a 6 meses, ou multa.

106 FINZI, L’alternatività ..., p. 342. Citava o exemplo do uso de meios abortivos sem o consentimento ou contra a vontade de gestante, tipificado no art. 383 do CP italiano.

107 FINZI, L’alternatività ..., p. 348. Substancialmente, tal posição coincide com a de DE NOTARISTEFANI (Commento al codice di procedura penale. MORTARA (Org.), v. VI, 1920, p. 920, apud MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 187): “è certamente ammissibile l’alternativa fra quelle circostanze che non hanno rilevanza giuridica, come il più delle volte la data, il luogo, la quantità del danno, la persona del danneggiato”. Também RAFARACI (Le nuove ..., p. 288-290), embora negue, em regra, a possibilidade da imputação alternativa, entende que “soltanto in ordine alla compiuta e pontuale specificazione, sul piano meramente esecutivo-modale, di un fatto-reato già inquadrato entro una precisa cornice di rilevanza giuridica non sembra azzardato ammettere che il pubblico ministero possa includere in imputazione variante alternative (e chiare) attinente alla dinamica, alle modalità, al tempo, al luogo, etc. dell’episodio”. Na doutrina nacional, o mesmo ponto de vista é defendido, com relação à imputação alternativa, por SCARANCE FERNANDES (A Reação defensiva ..., p. 190) que, embora negue tal possibilidade “no tocante à conduta típica”, admite que “pode haver imputação alternativa quanto às circunstâncias que servem para individualizar o fato no contexto histórico”. E exemplifica: “a afirmação de que o crime foi cometido no dia 2 ou no dia 3 de determinado mês”. De se observar, porém, que há uma diferença fundamental entre a legislação italiana e brasileira. DE NOTARISTEFANI parte da premissa de que “la legge non indica a qual grado di precisione si debba giungere nell’individuare il fatto; il limite è dato dalla rilevanza giuridica e dal punto su cui può cadere o cade il dubbio”. Todavia, no CPP brasileiro, o art. 41 exige que a denúncia ou queixa descreva “o fato criminoso com todas as suas circunstâncias”.

108 GIUSEPPE BETTIOL. Sentenza penale di condanna e accertamento alternativo dei fatti, originalmente publicado na Rivista Italiana di Diritto Penale, 1935, n. 4, posteriormente reproduzido em Scritti Giuridici, Padova: Cedam, 1966. v. I, p. 202-210.

109 BETTIOL, Sentenza penale ..., p. 207.
110 BETTIOL, Sentenza penale ..., p. 208. E exemplifica: “come si può dire raggiunta la prova di un fatto

se non risulta che il fatto è un furto o una ricettazione?”.

111 La decisione sul ..., p. 285. O autor lembra, ainda, que a Lei de 28 de julho de 1935 inseriu o § 2b no Código Penal alemão, dispondo que: “ se é demonstrado que alguém violou uma entre mais leis penais, mas o acertamento do fato é possível só alternativamente, o autor deve ser punido segundo a lei mais leve”. Ressalte-se, contudo, que tal dispositivo foi revogado, posteriormente, pela Lei de 30 de janeiro de 1946.

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112 Todavia, não se pode ignorar a advertência de KOENIGER (Die hauptverhandlung , p. 551), reproduzida por MASERA (Accertamento alternativo ..., p. 244-245), no sentido de que, negar a possibilidade de acertamento alternativo configuraria, paradoxalmente, um risco ainda maior de lesão ao in dubio pro reo. “É fácil, de fato, imaginar que o juiz, diante da perspectiva de absolver um sujeito que ele sabe com razoável certeza ter cometido um ilícito, para evitar tal resultado, seja levado a considerar, artificiosamente resolvida a dúvida sobre a específica norma violada, e a considerar suficientemente provado o crime que, entre os dois em alternativa, o pareça mais provável: com a conseqüência que nesta hipótese o imputado pode vir a ser condenado pelo crime mais grave, se este for mais provável que o outro, enquanto que permitindo ao juiz explicitar a própria situação de incerteza, e de recorrer ao acertamento alternativo quando presentes os seus requisitos, pode ser ao menos assegurado que será inflingida a pena prevista para o crime menos grave”. A advertência alerta para situação que, efetivamente, pode ocorrer na prática. Todavia, o erro individual do magistrado na aplicação da lei não pode justificar a restrição de uma garantia individual.

113 PERCHINUNNO, L’accertamento alternativo ..., p. 28.
114 PERCHINUNNO, L’accertamento alternativo ..., p. 55-56. 115 PERCHINUNNO, L’accertamento alternativo ..., p. 57.

116 A hipótese de trabalho do autor é muito interessante. Parte da premissa de que é pacífico que os estudos epidemiológicos podem, no caso concreto, com razoável certeza, atribuir à conduta de um ou mais sujeitos a causação de uma pluralidade de eventos patológicos, que seguramente, não teriam se verificado, se não tivesse havido a exposição ao agente nocivo. Diante disso, imagina uma hipótese em que o resultado probatório de um processo não permita ao juiz concluir com certeza quais entre uma pluralidade determinada de vítimas, adquiriram a patologia por efeito da exposição ao agente nocivo, e quais, ao contrário, adoeceram por causas independentes. Diante disso, desenvolve todo o trabalho para, ao final, concluir que, em tal caso, o juiz poderá proferir uma sentença condenatória por homicídio de um número x de pessoas (correspondente à quota dos expostos que certamente contraíram a doença que os estudos epidemiológicos mostram ser correlatos com a exposição), mesmo que não seja possível alcançar a identificação unívoca das vítimas no conjunto da categoria mais ampla das pessoas expostas a tal agente nocivo.

117 MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 315.

118 MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 315. E acrescenta: “la precisione è solitamente segnale di una conoscenza solida della realtà. Eppure, l’ontologica imprecisione di qualsiasi descrizione non importa affatto l’impossibilità di attingere una conoscenza ragionevolmente certa dell’accaduto” (Idem, Ibidem, p. 316).

119 MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 314-315. 120 MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 333.
121 MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 334.

122 LEONE (Tratatto ..., v. II, p. 398) destaca que “l’alternativa, in sostanza, è incertezza sia sull’uno che sull’altro dei punti dell’alternativa; e la condanna penale non può fondarsi che su una sola ipotesi chi aspiri alla certezza”. De forma semelhante, afirmava FINZI, L’alternatività ..., p. 338: “dove c’è alternatività, c’è un certo grado di incertezza”. No mesmo sentido: LOZZI, Favor rei ..., p. 40; PERCHINUNNO, L’accertamento alternativo ..., p. 67; RAFARACI, Le nuova ..., p. 289, nota 187. Na jurisprudência italiana, a Corte de Cassação em julgamento ocorrido em 19 de janeiro de 1970, que decidiu que “quando sussiste un problema di accertamento alternativo se l’imputato abbia commesso uno o l’altro tra due fati-reati” havendo incerteza sobre um ou outro, “no può pronunciarsi condanna per nessuno dei due reati” – nem por aquele menos grave, nem pelo mais grave – “giacché la pronuncia di condanna deve essere fondata su un’ipotesi certa”.

123 Nesse sentido: MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 323. Diversa, contudo, é a questão da dúvida sobre a forma de participação do acusado no delito. Assim, tem prevalecido na doutrina estrangeira o entendimento de que, se está provado que o acusado concorreu para o crime, havendo apenas dúvida sobre a forma em que se deu tal concurso, se com co-autor ou partícipe, o juiz deve condená-lo, mormente diante da identidade de tratamento sancionatório: FINZI, L’alternatività ..., p. 394; MASERA, Accertamento alternativo ..., p. 322. 
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