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Direito ao julgamento por juiz imparcial: como assegurar a imparcialidade objetiva no juiz nos sistemas em que não há a função do juiz de garantias

20/06/17
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró
Sumário: – 1. Introdução – 2. Da imparcialidade do juiz – 3. Da imparcialidade objetiva e da imparcialidade subjetiva – 4. A teoria da aparência de justiça – 5. A proteção da imparcialidade objetiva no Projeto de Código de Processo Penal brasileiro – PLS nº 156/2009 – 6. Análise da imparcialidade objetiva a partir dos standards probatórios – 7. A imparcialidade objetiva do julgador ante algumas decisões específicas – 8. Análise da imparcialidade objetiva a partir do conteúdo do ato decisório – 9. Da consequência da violação da imparcialidade – 10. Conclusões. 

1. Introdução
    Com muita satisfação recebi o convite para escrever um artigo em obra destinada a homenagear o Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho.

    Busquei inspiração, então, no artigo “O novo papel do juiz no processo penal”, publicado em um livro coordenado pelo próprio homenageado: Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal, publicado pela Editora Renovar no ano de 2001.

    Naquela oportunidade destacou Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: “Desde logo, no entanto, é preciso que fique claro que não há imparcialidade, neutralidade e, de conseqüência, perfeição na figura do juiz, que é um homem normal e, como todos outros, sujeito de sua sociedade e à sua própria história”.

    Poderia parecer, então, uma temeridade, para não se dizer um atrevimento, um ensaio sobre a “imparcialidade”, para homenagear quem assevera não haver imparcialidade na figura do juiz. O estudo, porém, vê o fenômeno da imparcialidade sob outro prisma. Não se pretende tratar da imparcialidade como sinônimo da neutralidade que, de fato, não existe. Não se discorrerá sobre virtudes e características que o ser humano terá que ostentar para ser um grande magistrado, isto é, um juiz imparcial. O objetivo é bem mais modesto: identificar algumas situações em que se possa duvidar da imparcialidade do julgador, em especial nos casos em que a prática de atos prévios, na fase de investigação, por exigirem um prejulgamento sobre a existência do crime e a autoria delitiva, permite que se coloque em dúvida a imparcialidade do julgador para posteriormente julgar a causa. 

2. Da imparcialidade do juiz 
A Constituição foi rica na proclamação de uma série de garantias processuais: juiz natural (art. 5º, inc. XXXVII e LIII), devido processo legal (art. 5º, inc. LIV), contraditório e ampla defesa (art. 5º, inc. LV), motivação e publicidade (art. 93, inc. IX), entre outras. Não há, contudo, expressa previsão do direito ao julgamento por juiz imparcial. Isso não significa, porém, que o Texto Maior não assegura o direito ao juiz imparcial.

A imparcialidade do julgador é elemento integrante do devido processo legal. Não é devido, justo ou équo, um processo que se desenvolva perante um julgador parcial. Bastaria isso para que se afirmasse que a Constituição tutela o direito de ser julgado por um juiz imparcial. Aliás, a imparcialidade é conditio sine qua non de qualquer juiz. Juiz parcial é uma contradição em termos.

Por outro lado, embora não tenha se preocupado em proclamar o direito a um juiz imparcial, a Constituição procurou assegurar condições de independência e vedar a prática de atividades que colocassem em risco a imparcialidade do juiz. Na disciplina constitucional da magistratura, há o estabelecimento de uma série de prerrogativas para assegurar a independência dos juízes, que é condição necessária para que se possa manifestar a imparcialidade (CR, art. 95, caput). Também há previsão constitucional de vedações aos magistrados, com o claro e inegável propósito de assegurar a imparcialidade do julgador (CR, art. 95, parágrafo único).

Em suma, é inegável que a imparcialidade do juiz é uma garantia constitucional implícita.

Se a Constituição de 1988 não enunciou expressamente o direito ao juiz imparcial, outro caminho foi seguido pelos tratados internacionais de direitos humanos. O direito a um “tribunal imparcial” é assegurado pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966 (art. 14.1). De forma semelhante, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, adotada no âmbito da Organização dos Estados Americanos, em San José da Costa Rica, em 22 de dezembro de 1969, garante o direito a “um juiz ou tribunal imparcial” (art. 8.1).

Como sabido, o Pacto Internacional de Direito Civis e Políticos integra o ordenamento jurídico nacional, tendo sido promulgado internamente por meio do Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992, o que também ocorreu com a Convenção Americana de Direitos Humanos, cuja promulgação se deu por meio do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992. Não há consenso, porém, sobre o grau hierárquico ocupado por tais normas, no ordenamento jurídico brasileiro. Há respeitável corrente doutrinária no sentido de que, por força do disposto no art. 5o, § 2o, da Constituição, os tratados internacionais de direitos humanos têm status constitucional. Embora sem chegar a tanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 466.343/SP, alterou seu posicionamento anterior, seguindo a linha defendida no voto do Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal. 

Adotando-se uma ou outra corrente, o efeito prático de grande relevância é que qualquer norma infraconstitucional, anterior ou posterior à promulgação da Convenção Americana de Direitos Humanos e do Pacto internacional de Direitos Civis e Políticos, que conflite com a garantia da imparcialidade do juiz, assegurada expressamente em tais diplomas, não mais poderá ter aplicação.

Em suma, todo acusado tem o direito de ser julgado por um juiz imparcial e qualquer lei que disponha de forma diversa, admitindo o julgamento por um julgador que não seja imparcial, não poderá ser aplicada.

3. Da imparcialidade objetiva e da imparcialidade subjetiva
O tema da imparcialidade não tem merecido a devida atenção da doutrina nacional. Mesmo na jurisprudência, há poucos casos em que a questão foi analisada sob uma ótica de garantia processual, sendo normalmente tratada apenas sob a ótica dos impedimentos e suspeições dos magistrados disciplinados no Código de Processo Penal. 

Assim, a análise sobre a imparcialidade do juiz ou tribunal terá que buscar subsídios nas convenções internacionais de direitos humanos e na jurisprudência das cortes internacionais.

Desde o julgamento pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, do caso Piersack vs. Bélgica, a doutrina passou a fazer uma distinção entre imparcialidade objetiva e imparcialidade subjetiva. Naquela oportunidade afirmou o Tribunal: “Se a imparcialidade se define ordinariamente pela ausência de pré-juízos ou parcialidades, sua existência pode ser apreciada, especialmente conforme o art. 6.1 da Convenção, de diversas maneiras. Pode se distinguir entre um aspecto subjetivo, que trata de verificar a convicção de um juiz determinado em um caso concreto, e um aspecto objetivo, que se refere a se este oferece garantias suficientes para excluir qualquer dúvida razoável ao respeito”. Embora com alguma contestação doutrinária, tal posicionamento se mantém firme atualmente.

No presente estudo importa a análise do aspecto objetivo da imparcialidade. A imparcialidade objetiva do juiz resta evidentemente comprometida quando o magistrado realiza pré-juízos ou pré-conceitos sobre o fato objeto do julgamento. Aliás, a imparcialidade é denominada “objetiva” justamente porque deriva não da relação do juiz com as partes, mas de sua prévia relação com o objeto do processo.

No já citado julgamento do Caso Piersack vs. Bélgica, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos afirmou que “todo juiz em relação ao qual possa haver razões legítimas para duvidar de sua imparcialidade deve abster-se de julgar o processo. O que está em jogo é a confiança que os tribunais devem inspirar nos cidadãos em uma sociedade democrática”; e concluiu: “é possível afirmar que o exercício prévio no processo de determinadas funções processuais pode provocar dúvidas de parcialidade”. 

Em outro julgado igualmente significativo, o Caso De Cubber vs. Bélgica, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos decidiu que “na própria direção, praticamente exclusiva, da instrução preparatória das ações penais empreendidas contra o Requerente, o citado magistrado havia formado já nesta fase do processo, segundo toda verossimilhança, uma idéia sobre a culpabilidade daquele. Nestas condições, é legítimo temer que, quando começaram os debates, o magistrado não disporia de uma inteira liberdade de julgamento e não ofereceria, em consequência, as garantias de imparcialidade necessárias”. 

Em suma, quando o juiz assume um juízo positivo sobre a participação do investigado nos fatos criminosos, estará produzindo em seu espírito determinados pré-juízos sobre a culpabilidade que lhe impedirão de decidir, posteriormente, com total isenção e imparcialidade. Esta situação é particularmente mais sensível no caso em que um mesmo julgador, fisicamente considerado, atuar na fase de investigação preliminar e depois também julgar a causa. Em outras palavras, há um conjunto de medidas cautelares como decretação de prisão temporária ou preventiva, concessão de liberdade provisória, ou determinação de sequestro de bens, bem como de meios de obtenção de provas, como interceptações telefônicas, quebras de sigilos, busca e apreensão, que têm entre os seus pressupostos ou requisitos dados que envolvem, ainda que em um mero juízo de probabilidade, questões referentes à existência do crime e à autoria delitiva. O juiz que, em tais casos, na fase de investigação, conclui positivamente sobre a existência do crime e a probabilidade de o investigado ser o seu autor, em alguma medida está exercendo um prejulgamento que poderá comprometer sua imparcialidade para o julgamento da causa. 

Inegável, portanto, que a imparcialidade em seu aspecto objetivo restará melhor assegurada se houver uma absoluta separação entre as figuras do juiz que irá proferir decisões na fase de investigação e o juiz que irá julgar a causa. E, nesse sentido, tem se destacado a necessidade de se adotar a figura de um juiz de garantias, com elogios ao Projeto de Código de Processo Penal – PLS nº 156/2009. 

O objeto do presente trabalho é verificar se, num sistema em que não haja juiz de garantias, como ocorre no Código de Processo Penal atualmente em vigor, toda e qualquer decisão judicial sobre atos de investigação ou que autorizem medidas cautelares comprometem a imparcialidade do julgador. E, em caso de resposta negativa, analisar se é possível identificar situações de risco à imparcialidade que possam ser definidas abstratamente, a partir dos requisitos legais a serem apreciados em cada um dos atos decisórios.  

4. A teoria da aparência da justiça
Em tema de imparcialidade e, principalmente, do aspecto objetivo da imparcialidade, é de se atentar para a denominada “teoria da aparência de justiça”.

O Tribunal Europeu de Direito Humanos firmou posicionamento no sentido de que se deve preservar a confiança que, numa sociedade democrática, os Tribunais devem oferecer aos cidadãos, sendo de rigor a recusa de todo juiz impossibilitado de garantir uma total imparcialidade.

A imparcialidade também deve ser entendida, portanto, como uma idéia de aparência geral de imparcialidade. Para que a função jurisdicional seja legitimamente exercida, além de o magistrado ser subjetivamente imparcial, também é necessário que a sociedade acredite que o julgamento se deu perante um juiz objetivamente imparcial. Um julgamento que a sociedade acredite ter sido realizado por um juiz parcial não será menos ilegítimo que um julgamento realizado perante um juiz intimamente comprometido com uma das partes. 

Tão importante quanto o juiz ser imparcial é o juiz parecer ser imparcial. Se a sociedade não acredita que a justiça foi feita, porque não se garantiu ao acusado um julgamento por juiz ou tribunal imparcial, o resultado de tal processo será ilegítimo e prejudicial ao Poder Judiciário. A sociedade sentirá estar diante de uma sentença injusta, seja ela condenatória ou absolutória.  No julgamento do Caso Delcourt vs. Bélgica, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos proclamou: “Justice must not only be done; it must also be seen to be done”!

Uma hipótese sempre lembrada em que não há “aparência de imparcialidade” é aquela em que, antes do início do processo, o juiz exprime publicamente sua opinião sobre o mérito da causa. 

Desde o Caso Piersack vs. Bélgica e, sobretudo, no Caso De Cubber vs. Bélgica, já citados, passou-se a entender que a aparência de imparcialidade era comprometida nos casos em que havia a intervenção prévia do julgador na fase de investigação, proferindo decisões em que se realizasse uma antecipação quanto ao mérito da causa. Em tais situações, o jurisdicionado e, principalmente o acusado, poderia suspeitar legitimamente de que não seria julgado por um juiz ou tribunal imparcial. 

Estes prejulgamentos ocorreriam sempre que, na fase de investigação, houvesse atuação do juiz, o que ocorre nos casos de deferimento de medidas cautelares, cuja análise do fumus commissi delicti teria “eficácia contaminante” da imparcialidade, porque teriam como “ponto de partida a qualificação e valoração da conduta do investigado e proporcionam necessariamente uma idéia preestabelecida de sua provável responsabilidade”. Ou seja, nos casos em que o juiz deferisse medidas como prisão preventiva, prisão temporária, interceptação telefônica, busca e apreensão, quebra de sigilo bancário ou fiscal, entre outras, haveria um prejulgamento quanto à provável autoria delitiva, sendo que esta idéia preestabelecida comprometeria sua imparcialidade para o posterior julgamento da causa. Como, em regra, os juízes somente são chamados a praticar atos jurisdicionais no curso da investigação, quando é necessário apreciar alguma medida cautelar, tal posicionamento implicava que praticamente toda atuação jurisdicional na fase da investigação fosse considerada como comprometedora da imparcialidade objetiva do juiz. 

Posteriormente, contudo, esse posicionamento passou a sofrer uma importante matização. Com a sentença do Caso Hauschildt vs. Dinamarca, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos “inaugura uma nova etapa na forma de interpretar o direito ao juiz imparcial”. Passou a considerar que não só a intervenção prévia do julgador na fase de investigação, mas, sobretudo, a natureza dos atos por ele praticados em tal fase, é relevante para determinar se é fundada ou não a dúvida sobre a imparcialidade do julgador, que poderá ser comprometida em seu aspecto objetivo. 

Ou seja, o tribunal não se preocupa apenas em constatar a participação prévia na fase de investigação do magistrado que posteriormente irá julgar ou integrar o órgão julgador da causa, passando a levar em conta a natureza e a intensidade de suas atuações na fase de investigação. Trata-se, pois, de uma análise casuística, que pode gerar mais insegurança e incerteza quanto ao direito a um juiz imparcial.

No julgamento do Caso Hauschildt vs. Áustria, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos analisou a natureza dos juízos realizados pelo Juiz Larsen, para determinar se os mesmos permitiam ou não duvidar legitimamente da sua imparcialidade. Em nove decisões nas quais foram prorrogadas as prisões cautelares, o juiz se fundou no art. 762.2 da Lei que exige a ocorrência de “suspeitas confirmadas” de que o acusado tenha cometido o crime que se lhe imputa. O Tribunal Europeu destacou, então, que segundo as explicações oficiais, isto quer dizer que o juiz deve estar convencido de que é “muito clara” a culpabilidade e, com base nisso, decidiu: “dessa maneira, a diferença entre a questão que foi resolvida para aplicar o citado artigo e a que é objeto do julgamento é muito pequena” e, consequentemente, os temores do Senhor Hauschildt acerca da imparcialidade dos Tribunais podem ser considerados objetivamente justificados. 

Todavia, é de se esclarecer que, no mesmo julgamento, o Tribunal declarou que “as questões que tem que resolver um juiz antes do processo propriamente dito não são as mesmas a que se refere à sentença definitiva” e prossegue afirmando que, quando o tribunal se pronuncia sobre a prisão provisória e outras questões dessa natureza na fase prévia, “aprecia sumariamente os dados disponíveis, para determinar se, à primeira vistas, as suspeitas da polícia têm algum fundamento; quando profere a sentença final do processo, tem que averiguar se as provas produzidas e discutidas nele são suficientes para justificar a condenação. Não se podem equiparar as suspeitas com uma declaração formal de culpabilidade”. E, diante de tais premissas, conclui que o mero fato de um juiz, num sistema como o dinamarquês, ter proferido decisões antes do processo, especialmente sobre a liberdade provisória, não basta para justificar os temores sobre sua imparcialidade. 

Ou seja, a violação da imparcialidade não se deu pelo simples fato de, abstratamente, o juiz ter decretado ou prorrogado a prisão preventiva, mas porque, concretamente, na fundamentação de tal decisão, invocou como razão de decidir a existência de “suspeitas confirmadas” contra o acusado. Assim sendo, é de se concluir que, pelo novo posicionamento, não basta, por si só, que o juiz tenha decretado uma prisão cautelar para que se considere impedido de julgar a causa por ter perdido sua imparcialidade objetiva. É necessário analisar, concretamente, os juízos por ele desenvolvidos naquele ato. 

Posteriormente, seguindo na mesma linha, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no julgamento do CasoNortier vs. Países Baixos, concluiu que o fato do juiz de menores ter proferido decisões antes do processo, especialmente sobre a prisão provisória, não justificaria, por si só, os temores quanto a sua imparcialidade, pois “o que conta é o alcance e a natureza das medidas em questão”. Destaca, ainda, que para constatar a existência de “sérios indícios” contra o Senhor Nortier era suficiente verificar prima facie que a acusação formulada pelo Ministério Público se fundava em dados válidos. E conclui que os temores do demandante sobre a imparcialidade do Juiz Meulenbroek não podiam ser considerados objetivamente justificados.

Um terceiro julgado do mesmo tribunal que merece analise é o Caso Saraiva de Carvalho vs. Portugal. O caso pode ser assim resumido: o juiz Salvado presidia o “Tribunal Criminal” de Lisboa competente para julgar o demandante e, por outro lado, também era competente para proferir o despacho de pronúncia, prévio ao início da audiência em que ser iria julgar o fundo da questão, motivo pelo qual se arguiu a lesão ao direito ao juiz imparcial. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, depois de reafirmar as premissas assentadas no Caso Hauschildt vs. Dinamarca, considerou que a questão determinante era examinar a natureza e a extensão do “despacho de pronúncia” e, em concreto, o que foi decidido pelo Juiz Salvado a respeito do Senhor Saraiva de Carvalho. No referido despacho o magistrado considerou que os indícios existentes contra quatro dos corréus não eram suficientes para formular um juízo sério de probabilidade da culpabilidade, porém, a respeito dos demais acusados, entre eles o Senhor Saraiva de Carvalho, havia tais indícios, sendo inclusive mantida a sua prisão cautelar. Por outro lado, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos considerou que, segundo o direito português, ao proferir o “despacho de pronúncia” o magistrado determinava se os autos continham “um princípio de prova suficiente para que se pudesse impor ao indivíduo o pesado ônus de um processo. As questões a serem dirimidas pelo juiz para adotar tal decisão diferem, por conseguinte, das que são determinantes para a sentença definitiva”. E, partindo de tais premissas, conclui que o juiz Salvado “não praticou nenhum ato de instrução ou de acusação” e que “seu conhecimento profundo dos autos da investigação não implicava um prejulgamento que impedia considerá-lo imparcial no momento da decisão sobre o mérito”, pois sua atuação na fase inicial do procedimento consistia em assegurar a existência de “indícios suficientes” e não de “suspeitas particularmente reforçadas”, como no caso Hauschildt.

Em suma, é possível identificar dois momentos da jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos sobre o direito ao juiz imparcial. Numa primeira etapa, entendia o Tribunal que o simples fato objetivo do juiz ter atuado na fase de investigação retirava-lhe a imparcialidade objetiva, porque já tendo realizado prejulgamentos naquela fase, o acusado poderia legitimamente suspeitar da sua imparcialidade para julgar a causa. Numa segunda fase, porém, a verificação da perda da imparcialidade objetiva passou a depender mais da análise concreta da natureza do ato praticado e dos juízos realizados pelo magistrado em tal ato.

5. A proteção da imparcialidade objetiva no Projeto de Código de Processo Penal brasileiro – PLS nº 156/2009
A forma que muitos ordenamentos encontraram para evitar discussões sobre se a na “natureza do ato praticado” pelo juiz na fase de investigação compromete a sua a imparcialidade objetiva para julgar o mérito da causa, foi atribuir a julgadores distintos a função de atuar na fase de investigação preliminar, das funções do julgador que atua durante o processo judicial. 

O mesmo caminho foi seguido pelo Projeto de Código de Processo Penal brasileiro – PLS nº 156/2009 –, que prevê a figura do “Juiz das garantias”, “responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais” (art. 15). A Exposição de Motivos no Projeto de Código de Processo Penal, em seu item III, assim justifica a necessidade do “juiz das garantias”: “Para a consolidação de um modelo orientado pelo princípio acusatório, a instituição de um juiz de garantias, ou, na terminologia escolhida, de um juiz das garantias, era de rigor. (...) Manter o distanciamento do juiz do processo, responsável pela decisão de mérito, em relação aos elementos de convicção produzidos e dirigidos ao órgão da acusação”.  Não é por outro motivo que o art. 17 do Projeto de Lei dispõe que: “O juiz que, na fase de investigação, praticar qualquer ato incluído nas competências do art. 15 ficará impedido de funcionar no processo”.    

Em suma, para assegurar a imparcialidade do juiz em seu aspecto objetivo, deve ser considerado impedido de atuar no processo o juiz que, na fase da investigação, tenha praticado atos jurisdicionais em que tenha havido um prejulgamento ou um juízo antecipado sobre a existência do crime e a autoria delitiva. Nestes casos, em razão da prática do ato anterior, o acusado poderá legitimamente duvidar da imparcialidade do julgador.

Mas como aplicar tais conceitos e, principalmente, assegurar o direito ao julgamento por um juiz imparcial, nos sistemas que, como o brasileiro, não possuem essa separação de funções? Haverá impedimento do juiz, mesmo sem uma regra expressa nesse sentido? E, em caso de resposta positiva, esse impedimento existirá em razão do simples fato de ter atuado na fase do inquérito policial, ou decorre da análise concreta de determinados atos processuais?

6. Análise da imparcialidade objetiva a partir dos standards probatórios 
Ora, como já exposto, a exigência de imparcialidade objetiva do juiz, com vistas a evitar que a causa seja julgada por um magistrado de cuja imparcialidade se possa suspeitar, impõe que se considere impedido de julgar um juiz que esteja comprometido com um conhecimento prévio sobre os fatos da investigação. 

Na linha da jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, resta analisar a “natureza dos atos” praticados pelo juiz que, na fase da investigação, profere decisões que, de alguma forma, analisam questões relativas à materialidade e autoria delitivas. 

Discorda-se, com a questão como posta pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no sentido de que os juízos sobre “indícios sérios” do cometimento do crime, ou sobre “suspeitas particularmente reforçadas” de autoria, na fase preliminar, diga respeito a questões distintas daquelas que tenha que resolver na sentença de mérito. Especificamente nestes dois exemplos citados, a questão é exatamente a mesma: a autoria delitiva. A diferença que existe não é da questão em si, ou melhor, do thema decidendum, mas sim do standard probatório ou “modelo de constatação” para o juízo de fato quanto àquele tema. O mesmo tema, p. ex., a autoria delitiva, está sujeito a um juízo de probabilidade na fase prévia, e a um juízo de certeza, ao final do processo.

O que se deve verificar, portanto, é se a análise do mesmo tema, mas sob standards probatórios ou modelos de constatação diversos, pode comprometer a imparcialidade do juiz. De forma mais concreta: um juiz que reconhece a probabilidade de autoria, na fase preliminar, terá a sua imparcialidade comprometida para emitir, posteriormente, um juízo de certeza quanto a quem seja o autor do crime?

Para responder a tal indagação, o primeiro requisito para que se possa considerar ter havido um prejulgamento comprometedor da imparcialidade objetiva é que o objeto da cognição judicial na decisão proferida na investigação preliminar deve ser coincidente, ao menos parcialmente, com o thema decidendum do julgamento do mérito (p. ex.: apreciação da existência do crime, tanto para decretar a prisão preventiva, quanto para prolação de sentença condenatória). 

Por outro lado, é necessário que este objeto do julgamento coincidente esteja sujeito a um standard probatório ou a um “modelo de constatação” que exija um grau de probabilidade elevado, a exigir do juiz que defere a medida uma pré-concepção forte de sua ocorrência de modo a vinculá-lo psicologicamente por ocasião da sentença de mérito.

Esse segundo requisito necessita de alguns esclarecimentos para ser corretamente analisado. 

O tema dos standards probatórios ou “modelos de constatação” tem sido praticamente ignorado pela doutrina processual brasileira, que muitas vezes se limita a apreciar a questão sob o enfoque do in dubio pro reo, mas não dos diversos graus que se pode exigir do julgador para que considere um fato “provado” ou mesmo para que se tenha como satisfeito um requisito legal de mera probabilidade e não de “certeza”. 

Numa escala crescente, pode-se trabalhar com “modelos de constatação” ou “critérios de convencimento”, ou ainda “standards probatórios” de (I) simples “preponderância de provas” (preponderance evidence), que significa simplesmente a probabilidade de um fato ter ocorrido; (II) “prova clara e convincente” (clear and convincing evidence), que pode ser identificado como uma probabilidade elevada; (III) e “prova além da dúvida razoável” (beyond a reasonable doubt), como uma probabilidade elevadíssima, que muito se aproxima da certeza. 

Não se trata de quantificar, matematicamente, os graus de probabilidade distintos que caracterizam os diversos standards ou modelos de constatação, tendo fracassado as tentativas de atribuir valores numéricos, em decimais ou percentuais, ao grau de confirmação que as provas atribuem aos enunciados fáticos. Mais ainda que  a lei não defina um percentual de convencimento (p. ex.: há probabilidade elevada ou prova clara e convincente de autoria quando se atinge um percentual de 75% de chance de que o acusado seja o autor do delito), isso não invalida a utilidade teórica e prática dos standards probatórios. Como observa Knijnik, “o fato de não se dispor de uma escala matemática ou métrica não retira o valor da construção, nem joga a teoria dos ‘modelos de constatação’ para o campo da literatura”.

    Embora a distinção entre os standards costume levar em conta a relevância dos bens tutelados, com a consequente diferenciação entre processos de naturezas distintas (p. ex., processos penais, de um lado, e não penais, de outro), nada impede que a técnica dos “modelos de constatação” seja utilizada no processo penal com vista a decisões distintas a serem proferidas ao longo da persecução penal, em especial para distinguir as decisões cautelares com base em juízo de probabilidade, das sentenças de mérito, baseada em provas “além de qualquer dúvida razoável”. 

    Apenas a título exemplificativo, elencam-se alguns standard ou “modelos de constatação”, diversos da “prova além da dúvida razoável”, diariamente utilizados no processo penal brasileiro: para a prisão temporária bastam “fundadas razões ... de autoria” (Lei nº 7.960/89, art. 1º, inc. III), enquanto que para a prisão preventiva é necessário “indício suficiente de autoria” (CPP, art. 312); já para a pronúncia não basta – no singular – indício suficiente, sendo exigidos “indícios suficientes de autoria” (CPP, art. 413, caput); por outro lado, para o sequestro, “indícios veementes de proveniência ilícita dos bens” (CPP, art. 126). No incidente de insanidade mental, basta a “dúvida sobre a integridade mental do acusado” (CPP, art. 149, caput).  Assim, varia o grau de probabilidade exigida, seja uma simples preponderância de uma hipótese sobre a outra, seja uma probabilidade reforçada ou qualificada. 

    Além das medidas cautelares, é necessário observar que, ao longo da própria persecução penal, há uma formulação progressiva de juízos sobre o mesmo tema – por exemplo, a autoria delitiva ou a materialidade delitiva – que será objeto da investigação, da admissibilidade da denúncia até se chegar à sentença. Passa-se de um juízo de simples possibilidade, para uma probabilidade, até se chegar à certeza. Para usar uma expressão de Carnelutti, em tais juízos há “identità di sostanza ... ma differenza di dose”.

    A percepção da existência de graus ou “doses” diversas de convencimento judicial sobre um mesmo fato é um elemento que pode auxiliar na determinação de natureza de atos decisórios que, por sua relevância, em razão de um modelo de constatação que se aproxima da certeza, poderá comprometer a imparcialidade objetiva do juiz, permitindo que o acusado possa legitimamente duvidar de que haverá um julgamento por um juiz isento. 

    Destaque-se que, neste ponto, propõe-se uma formulação diversa daquela desenvolvida pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em sua segunda formulação. Segundo a jurisprudência inaugurada no Caso Hauschildt vs. Dinamarca, o que conta não é intervenção do juiz em si, num ato na fase de investigação, mas a natureza das atuações praticada pelo juiz, a partir da análise concreta da fundamentação do ato decisório. O que se defende é que há determinados atos, em especial medidas cautelares pessoais que, por envolverem um mesmo tema a ser analisado na sentença final, e por exigirem para seu deferimento um standard de prova consistente numa probabilidade elevada, por si só, e independentemente da análise concreta da motivação do ato, comprometem a imparcialidade objetiva do julgador, por exigirem uma pré-concepção em grau elevado, que vincula psicologicamente o juiz, que tenderá a decidir no mesmo sentido na sentença final.

7. A imparcialidade objetiva do julgador ante algumas decisões específicas 
    Sem qualquer pretensão de formular um catálogo exaustivo, mas com o simples objetivo de demonstrar como os standards probatórios podem auxiliar na verificação da relevância de determinadas decisões como aptas a comprometer a imparcialidade objetiva do juiz, passa-se a analisar duas situações específicas: a decretação da prisão preventiva e a autorização para a ação controlada.

        Para se decretar uma prisão preventiva, além dos requisitos que caracterizam o periculum libertatis, é necessário, com relação ao fumus commissi delicti, que haja “prova da existência do crime e indício suficiente de autoria” (CPP, art. 312). Os “modelos de constatação” são distintos, quanto à existência do crime, de um lado, e a autoria delitiva, de outro. É necessário que haja prova da existência do crime, isto é, certeza de que o fato existiu. Em suma, trata-se de juízo de certeza, não bastando a mera probabilidade.

        Assim sendo, não há como negar que o magistrado que, analisando os elementos de investigação do inquérito policial, decretar a prisão preventiva, estará previamente afirmando que há crime, e com tal pré-julgamento, sua imparcialidade objetiva estará comprometida, mormente no caso em que, por exemplo, a tese defensiva seja a inocorrência do fato (p. ex.: nega que tenha mantido relações sexuais, no caso de estupro).

        Já quanto ao outro elemento, relativo à autoria delitiva, não se exige que o juiz tenha certeza da autoria, bastando que haja elementos probatórios que permitam afirmar, no momento da decisão, a existência de “indício suficiente”, isto é, a probabilidade de autoria. Como destaca a doutrina, neste ponto, a expressão indício foi utilizada no sentido de uma simples “prova leve” ou uma prova “semiplena” de autoria. 

    De qualquer forma, a conclusão de que se trata de um juízo de probabilidade não resolve a questão, sendo necessário verificar se o “modelo de constatação” ou standard probatório é de mera preponderância, isto é, simples probabilidade, ou se há uma exigência maior, ou seja, uma probabilidade elevada, com a necessidade de uma prova clara e convincente de autoria. No primeiro caso, de simples preponderância, ou mera probabilidade, não parece que se esteja diante de uma decisão apta a comprometer a imparcialidade delitiva. Tratar-se-á de um juízo com manifestação tênue sobre a autoria. Já no caso de se exigir prova clara e convincente, a maior aproximação com o juízo de certeza torna mais intenso e forte o pré-julgamento, sendo legítimo suspeitar da parcialidade desse julgador para o julgamento da causa. 

    De qualquer forma, como o outro pressuposto da prisão preventiva é a certeza do cometimento de um delito, o juiz que conclui na fase da investigação que houve a prática de um crime, e decreta a prisão, realiza um prejulgamento profundo quanto a tal elemento, permitindo que se coloque em dúvida sua imparcialidade objetiva e ficando impedido de julgar a causa.

    Apesar desse evidente “prejulgamento”, ainda assim não se tem dado o devido peso ao fato de que a considerada presença do fumus commissi delicti, como pressuposto da prisão cautelar, muitas vezes pode gerar suspeita de um verdadeiro prognostico de culpabilidade, principalmente considerando que, não raro, os elementos dos quais se extrai o fumus não são diversos dos elementos que poderão fundamentar a tese acusatória e justificar a sentença condenatória.

    Outro caso em que parece evidente que o juiz terá sua imparcialidade objetiva comprometida é quando autoriza a “ação controlada”. A ação controlada, também denominada “flagrante retardado” ou “flagrante diferido”, consiste em adiar a efetivação da prisão em flagrante, desde que sua realização em momento posterior se mostre mais eficaz com vistas à formação da prova. Assim sendo, a decisão judicial que autoriza a ação controlada tem, como um dos seus requisitos, que o investigado se encontre em flagrante delito, mas sua prisão deixe de ser realizada no momento em que a autoridade policial presencie a prática delitiva. Ou seja, o juiz deve considerar que há flagrante delito, isto é, que existe um crime, bem como entender que a pessoa objeto da ação controlada é autora desse delito. 

    Ressalte-se que o raciocínio acima desenvolvido vale para os juízes de primeiro grau, mas também aos órgãos colegiados em relação aos relatores de ações de competência originária dos tribunais. Isso porque, o desembargador ou ministro competente que atuou na fase de investigação, decretando medidas cautelares, irá, depois, atuar no julgamento da ação penal. Mais do que isso, será o seu relator, por força da regra de prevenção do art. 83, c.c. art. 75, parágrafo único, do CPP. O fato de o julgamento em segundo grau ser colegiado apenas minimiza o problema, mas não o elimina. Tanto que, mesmo em relação aos integrantes de órgãos colegiados também se aplicam as hipóteses de impedimento e suspeição dos artigos 252 e 254 do CPP.    

    Em suma, o juiz que decreta a prisão preventiva ou que autoriza a ação controlada está impedido de atuar na ação penal e julgar seu mérito. Em ambos os casos há clara perda de imparcialidade, em seu aspecto objetivo, na medida em que nas decisões anteriores terá havido antecipação de juízo condenatório, fazendo com que o acusado e a própria sociedade possam suspeitar de sua imparcialidade. 

8. Análise da imparcialidade objetiva a partir do conteúdo do ato decisório 
    Até aqui, a questão da imparcialidade objetiva do juiz foi analisada a partir do conteúdo abstrato de algumas decisões que o magistrado pode ser chamado a proferir ao longo do inquérito ou de outra forma de investigação preliminar. Ou seja, a partir dos requisitos legais que devem ser valorados para que se possa deferir algumas medidas cautelares, é possível afirmar que haverá perda da imparcialidade objetiva do julgador.

    É possível, também, que algumas decisões que, abstratamente consideradas, não pudessem gerar dúvidas sobre a imparcialidade objetiva, a concreta e específica fundamentação da decisão indique que houve um claro e efetivo prejulgamento. Se o juiz na motivação da decisão fizer afirmativas categóricas sobre a existência do crime ou a autoria delitiva, com expressões tais como “está cabalmente comprovado que houve ofensa à honra”, “não há dúvida alguma que foi o acusado o autor do roubo”, “a legítima defesa deve ser totalmente excluída” etc..., em tais situações haverá uma antecipação do julgamento, com um juízo prévio de culpabilidade, que permitirá ao acusado legitimamente suspeitar da imparcialidade do julgador.

    Aliás, cabe lembrar que, em relação à decisão de pronúncia, sempre houve essa preocupação com o conteúdo concreto da motivação, instando-se o juiz a não ir além da motivação dos requisitos da pronúncia, abstendo-se de fazer afirmações categóricas na avaliação da prova. Sempre se afirmou que, na decisão de pronúncia, a motivação deveria ser sucinta e sem profundidade, realizada com moderação de linguagem, em termos sóbrios e comedidos, sob pena de poder representar prejulgamento capaz de influir no posterior convencimento dos jurados.

    Todavia, nunca se demonstrou receio equivalente em relação à influência que decisões do juiz togado possam exercer em relação a ele mesmo, para a posterior prolação da sentença. Embora não seja fácil estabelecer, abstrata e aprioristicamente, situações em que tal vício ocorre, é possível estabelecer alguns parâmetros para tal avaliação.

    O primeiro deles é o próprio conteúdo da decisão. Deve se verificar, concretamente, se a motivação do ato decisório conteve afirmações categóricas quanto à ocorrência do crime ou sua autoria. Em outras palavras, há sempre maior risco de comprometimento da imparcialidade objetiva quando, em decisões diversas da sentença, a fundamentação contiver juízos de certeza sobre os fatos objetos do processo. 

O segundo dado a ser considerado é qual o grau de suporte probatório da hipótese fática exigida para tal medida. Nesse caso, uma vez mais, será importante analisar o standard probatório ou o “modelo de constatação”: quanto menos intenso for o grau de confirmação probatória que a lei estabelece para uma dada hipótese fática, maior será o risco de comprometimento de imparcialidade objetiva se a motivação concreta trouxer um juízo de certeza. 

Imagine-se, por exemplo, que ao decretar uma prisão temporária, para qual em relação à autoria delitiva bastam “fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes ...” (art. 1.º, inc. III, da Lei nº 7.960/89), o juiz, ainda na fase pré-processual, fosse categórico e resoluto em afirmar que, de acordo com os elementos do inquérito, está convencido de ter sido o investigado o autor do delito. Se para decretação da prisão temporária basta uma probabilidade de autoria ou participação em um dos crimes do rol legal, é desnecessária e indevida uma conclusão antecipadíssima, em que se emite um juízo de certeza sobre a autoria delitiva. Essa concreta vinculação psicológica do julgador certamente indicaria um comprometimento de sua imparcialidade objetiva.

9. Da consequência da violação da imparcialidade
    Nos itens anteriores estabeleceu-se a premissa de que, se em determinadas decisões judiciais proferidas na fase da investigação, o juiz realizar um juízo prévio quanto à existência do crime ou a autoria delitiva, haverá vinculação psicológica que o impedirá de julgar a causa sem pré-conceitos, restando comprometida a sua imparcialidade objetiva. 

    Tal posição, considerada sob a ótica do direito posto, implica “criar” uma causa de impedimento não expressamente prevista no rol do art. 252 do CPP, o que poderá encontrar resistência na posição prevalecente de que a enunciação das causas de impedimento configura numerus clausus. Não se pode concordar com tal objeção. O rol legal não pode prevalecer sobre a finalidade que a regra do art. 252 do CPP pretende assegurar. O dispositivo legal apenas prevê situações em que o legislador estabelece que o juiz fica impedido de julgar, por considerar que nelas sua imparcialidade estará em risco. Nada impede, porém, que diante de um caso não previsto em lei, mas que também coloque em risco a imparcialidade, se considere que o juiz deve se abster de julgar. É inaceitável que se admita o julgamento por um juiz parcial, apenas e tão somente porque a situação da qual se infere o risco de parcialidade não está prevista em lei. Assim sendo, melhor concluir que as hipóteses de impedimento – e também as de suspeição – não são numerus clausus, mas constituem um simples rol exemplificativo ou numerus apertus.

    A previsão legal de hipóteses de impedimentos do juiz – e o mesmo vale para as hipóteses de suspeição – se destina a assegurar a imparcialidade, ou melhor, o julgamento por um juiz que não seja alguém de cuja parcialidade se possa suspeitar. Consequentemente, considerar que o rol é taxativo significaria subverter a lógica de que os meios servem aos fins e transformá-los em algo mais importante do que o próprio fim que se quer atingir.

    A função do rol de hipóteses de impedimento é facilitar o trabalho de quem argúi o risco de parcialidade. O legislador predetermina hipóteses que, uma vez demonstradas, implicam o afastamento do julgador, independentemente de qualquer consideração sobre a sua condição subjetiva ou a sua intenção de ajudar ou prejudicar qualquer das partes. 

    Nesse contexto, é inegável que uma hipótese de impedimento do juiz que não está expressamente prevista no art. 252 do Código de Processo Penal, mas que deve impedir a atuação do magistrado num dado processo, é o caso em que o juiz tenha praticado atos prévios ao processo, na fase da investigação, realizando um juízo antecipado sobre o mérito do processo, indicando uma clara propensão condenatória. 

Aliás, não se pode deixar de destacar que a jurisprudência já vem dando uma interpretação mais ampla para a expressão “instância”, prevista no inc. III do art. 252 do Código de Processo Penal. 

O STF entendeu que um juiz que atue no processo administrativo disciplinar, aplicando a pena de demissão ao servidor, estará impedido de atuar, depois, em processo criminal envolvendo os mesmos fatos, por considerar que terá incidência a hipótese de impedimento do inciso III do art. 252 do Código de Processo Penal: “o paciente, condenado em primeiro grau de jurisdição, teve o apelo improvido por unanimidade no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Contudo, do último julgamento participou, como vogal, o relator do recurso hierárquico, que também fora rejeitado por unanimidade, na esfera administrativa. O impetrante alega, então, que o caso se enquadra no inciso III do art. 252 do Código de Processo Penal. (...) O presente caso é complexo porque, efetivamente, o desembargador mencionado se pronunciara, de direito, sobre a questão, embora na via administrativa. Entendo, pois, que, no caso, houve mesmo afronta ao disposto no art. 252, III, do Código de Processo Penal. A situação é em tudo semelhante àquela em que o magistrado, na primeira instância, não decide o mérito da ação penal, mas adota medida que interfere na esfera jurídica do acusado e, posteriormente, participa do julgamento em segundo grau de jurisdição. Nessa hipótese, o impedimento é tranquilamente reconhecido”. E, noutro passo do acórdão, conclui o relator: “Como se pode perceber dessas transcrições, as considerações produzidas no julgamento do recurso administrativo no mínimo tangenciam o mérito da ação penal. Depois daquele julgamento, que culminou na pena de demissão, a perspectiva que se anunciou para o apelante foi a de que um voto, de pronto, lhe seria desfavorável. Isso, a meu sentir, fere o princípio do devido processo legal”. 

De forma semelhante, o STJ considerou impedido de atuar no processo penal o juiz que participou de processo administrativo contra o réu, destacando que “o que se quer é evitar idéias preconcebidas. É inegável que quem participou de procedimento administrativo, colhendo provas e decidindo, está moral, legal e psicologicamente comprometido para uma decisão judicial. Nesse caso, não se poderia falar em julgamento imparcial. Por outro lado, a palavra ‘instância’, como se sabe, pode oferecer conotação maior do que ‘grau de jurisdição’. Significa ‘conhecimento’. O que se quer evitar, repito, é que o julgador judicial já tenha ‘conhecido’ antes a mesma matéria de fundo”.  

Não há porque deixar de aplicar o mesmo posicionamento em relação ao juiz que atua deferindo medidas cautelares de natureza pessoal ou probatória, na fase da investigação preliminar. Não se pode deixar de observar, porém, que numa interpretação sistemática do CPP, certamente não era intenção do legislador que o juiz que deferiu medidas cautelares durante o inquérito policial ficasse impedido de julgar o processo. Ao contrário! A essa interpretação extensiva do inciso III do art. 252, na medida em que na disciplina da competência por prevenção, o artigo 83 estabelece: “Verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa”. Acrescente-se, ainda, que o parágrafo único do art. 75 prevê que: “A distribuição realizada para o efeito da concessão de fiança ou da decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa prevenirá a da ação penal”.

Ou seja: uma leitura fria da lei ordinária, sem se preocupar em efetivar a garantia constitucional da imparcialidade do juiz, indica que não só inexiste o impedimento para que o juiz que proferiu decisões na fase do inquérito, mesmo que tenha emitido prejulgamentos sobre a causa, como, ao contrário, se estabelece que este juiz estará prevento para o julgamento do futuro processo. 

Não é possível, porém, que a lei ordinária possa continuar sendo aplicada, com violação da garantia constitucional do juiz imparcial. É de se reconhecer, portanto, a não recepção do art. 83, em sua parte final, nem do parágrafo único, do art. 75, ambos do Código de Processo Penal, na medida em que são incompatíveis com a garantia do juiz imparcial, em seu aspecto de imparcialidade objetiva, ao menos em relação àquelas decisões que impliquem um verdadeiro prejulgamento quanto à existência do crime e a autoria delitiva. 

Por outro lado, caso se parta da premissa de que é taxativo o rol de impedimentos do art. 252 do CPP, é de se concluir que o dispositivo é inconstitucional por não ter previsto, como hipótese de impedimento judicial, justamente aquela decorrente da prática de atos decisórios, durante o inquérito policial, que, por exigirem um juízo prévio sobre a existência do crime e sua autoria, permitem que se coloque em dúvida a imparcialidade objetiva do julgador. 

Em suma, mesmo antes da instituição da figura do “juiz das garantias” no ordenamento jurídico pátrio, o direito a um juiz imparcial impõe que, no caso de ter objetivamente praticado atos que, pela sua natureza e conteúdo, impliquem um prejulgamento quanto ao mérito, o juiz deverá ser afastado do processo. 

Nenhum processo pode se desenvolver validamente sem a presença de um juiz imparcial. No caso de o processo se desenvolver perante um juiz parcial, quer porque ocorrente uma hipótese de impedimento, quer porque existente um caso de suspeição, a única conclusão possível é o reconhecimento da nulidade absoluta de todos os atos processuais praticados pelo juiz parcial.

O art. 564, inc. I, do CPP, prevê a nulidade do processo no caso de suspeição do juiz. Embora não haja previsão da nulidade dos atos praticados por juiz impedido, é evidente que não se poderá admitir a validade de tal processo. Se o vício de suspeição gera a invalidade do processo, com maior razão o feito deve ser considerado viciado no caso de impedimento do juiz.

Há forte posicionamento no sentido de que o inc. I do art. 564 do Código de Processo Penal não faz expressa menção ao impedimento, uma vez que neste caso, mais do que nulos, os atos processuais seriam inexistentes, posto que o impedimento privaria o juiz da própria investidura jurisdicional. Não é a melhor conclusão. A investidura é pressuposto de existência do processo. Todavia, o juiz impedido não deixa de estar investido da função jurisdicional, mas apenas não pode exercê-la num determinado processo. Aliás, a redação do art. 252, caput, parece deixar claro que não se trata de problema de falta de investidura. “Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: (...)”. O problema não é de falta de investidura, mas de impossibilidade do seu exercício. Trata-se, pois, de caso de nulidade absoluta e não de inexistência processual. 

O juiz que tenha atuado na fase de investigação, decretando medidas cautelares que exigem um prejulgamento quanto o mérito da causa, mesmo que com base em um juízo de probabilidade, estará impedido de atuar no processo, em especial, de julgar a causa, por ter comprometida a sua imparcialidade objetiva. Caso venha a atuar haverá nulidade absoluta de todos os atos praticados em razão do impedimento do julgador. 

10. Conclusão
    Ao longo do trabalho já foram sumariadas as conclusões parciais de cada um dos itens. Resta, agora, extrair uma conclusão de caráter geral.

    Não é possível continuar ignorando que o direito ao juiz imparcial deve ser considerado em seu aspecto objetivo, e que a prática de determinados atos pelo juiz, na fase de investigação, pode implicar em prejulgamento, permitindo que o acusado, legitimamente possa suspeitar de que não terá um julgamento imparcial, caso a sentença seja proferia pelo mesmo juiz. Haverá, nesse caso, comprometimento da chamada imparcialidade objetiva do julgador.

    Tal fato tem sido ignorado pela maioria da doutrina nacional e, em especial, pela jurisprudência pátria, que aplica, sem questionamentos, a regra contrária, que prevê a prevenção do juiz que preferiu algum desses atos, para julgar a ação penal.

    Para evitar tais inconvenientes, é de suma importância que se preveja a separação das funções, com juízes distintos atuando durante a fase de investigação e durante a fase processual propriamente dita. Por tais motivos, é de se louvar a iniciativa do Projeto de Código de Processo Penal de adotar a figura do juiz de garantias.

    Antes disso, porém, é necessário se assegurar o direito ao juiz imparcial, que tem natureza constitucional. Não se pode, portanto, continuar a se adotar a simplista posição de que, pelo simples fato de não haver previsão legal de impedimento, não haverá qualquer comprometimento da imparcialidade do julgador, mesmo que ele tenha atuado na fase de investigação preliminar. Mas também não se pode cair no extremo oposto, de considerar que, pelo simples fato de um magistrado ter atuado e proferido qualquer decisão na fase de investigação, estará irremediavelmente comprometida a sua imparcialidade objetiva, com seu impedimento para o futuro julgamento da causa.

    Na linha adotada pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos, é preciso analisar a natureza do ato praticado pelo juiz na fase de investigação, para verificar se houve ou não comprometimento de sua imparcialidade objetiva. Todavia, esta análise não precisa ser feita somente considerando a “extensão e a natureza das medidas adotadas pelo juiz antes do processo”, que acaba remetendo para um casuísmo vinculado ao conteúdo concreto de cada ato decisório. 

    Nos casos em que há identidade entre o thema decidendo da medida cautelar e do mérito da causa, o que normalmente ocorre em relação à existência do crime e a autoria delitiva, se a medida cautelar se fundar em um standard probatório ou um “modelo de constatação” consistente em um juízo de certeza ou mesmo de probabilidade elevada, haverá um forte prejulgamento, a exercer uma posterior “força de prevenção psicológica” sobre o magistrado que não será um “juiz sereno” para apreciar os argumentos e provas defensivas, permitindo que o acusado possa legitimamente suspeitar da sua imparcialidade.  

    Concretamente, no caso em que um juiz determinou a prisão preventiva do acusado, ou autorizou a ação controlada, na fase preliminar, estará comprometida sua imparcialidade objetiva e eventual decisão por ele proferida quanto ao mérito da causa será absoltamente nula por se tratar de ato proferido por juiz impedido. 
Legendas
* Publicado em: Direito a um julgamento por juiz imparcial: como assegurar a imparcialidade objetiva do juiz nos sistemas em que não há a função do juiz de garantias, In BONATO, Gilson (Org.). Processo Penal, Constituição e Crítica – Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 343-36.

* Professor Doutor de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e da Universidade de Taubaté, Advogado Criminalista.

1 O novo papel do juiz no processo penal, in COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coord.). Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro-São Paulo: Editora Renovar, 2001, p. 15.

2 Como bem observa JUAN MONTERO AROCA (La Jurisdicción. In. MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; MORTON REDONDO, Alberto; BARONA VILA, Silvia. Derecho Jurisdiccional I: Parte general. 18 ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 100): “Aunque la imparcialidad sea subjetiva, lo que hace la ley es objetivarla y así establece una relación de situaciones, que pueden constatarse objetivamente, en virtud de las cuales el juez se convierte en sospechoso de parcialidad, y ello independientemente de que en la realidad cada juez sea o non capaz de mantener su imparcialidad. La regulación de la imparcialidad en las leyes no atiende, pues, a descubrir el ánimo de cada juzgador en cada caso – lo que sería manifiestamente imposible –, sino que se conforma con establecer unas situaciones concretas y constatables objetivamente, concluyendo que si algún juez se encuentra en las mismas debe apartarse del conocimiento del asunto o puede ser separado del mismo” (destaques nossos).

3 EROS ROBERTO GRAU. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 144.

4 “Art. 14.1 Todas as pessoas são iguais perante os Tribunais e as Cortes de Justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil” (destaques nossos).

5 “Art. 8.1 Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza” (destaques nossos).

6 Cf. ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES. As Nulidades no Processo Penal. 11 ed. São Paulo: RT, 2009, p. 71. Destaque-se que o posicionamento encontra acolhida em sólida doutrina: ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO. O princípio da presunção de inocência na Constituição de 1988 e na Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, In Revista do Advogado, São Paulo, Associação dos Advogados de São Paulo, no 42, abr. 1994, p. 34; ID., Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997, p. 82-83; ANTONIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE. A proteção internacional dos direitos humanos e o Brasil. Brasília: EUB, 1998, p. 186; FLÁVIA PIOVESAN. A incorporação, a hierarquia e o impacto dos tratados de proteção dos direitos humanos no direito brasileiro. In: GOMES, Luiz Flávio; PIOVESAN, Flávia (Coords.). O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e o direito brasileiro. São Paulo: RT, 2000, p. 160; SYLVIA HELENA DE FIGUEIREDO STEINER. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos e sua integração ao processo penal brasileiro. São Paulo: RT, 2000, p. 90.

7 STF, Pleno, Rext. no 466.343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. 22.11.2006. Posteriormente, em outros julgados, o STF reafirmou que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal: STF, 2a Turma, HC no 90.172/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05.06.2007, v.u..

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8 Talvez, a ausência de uma norma expressa na Constituição seja a razão desse desinteresse. No campo processual penal, os estudos sempre trazem preocupações com a igualdade de partes e com o juiz natural, mas a imparcialidade geralmente sequer merece um subitem nas monografias sobre garantias processuais. Entre as poucas obras que analisam a questão da imparcialidade, em seus aspectos objetivo e subjetivo, merecem destaque: ARTUR CÉSAR DE SOUZA. A parcialidade positiva do juiz. São Paulo: RT, 2008; AURY LOPES JR.. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. I, p. 122-128.

9 TEDH, Caso Piersack vs. Bélgica, sentença de 01.10.1982, destaques nossos.

10 Como observam IÑAKI ESPARZA LEIBAR e JOSÉ FRANCISCO ETXABARRIA GURIDI, Derecho a un proceso equitativo. In: LASAGABASTER HERRARTE, Iñaki (dir.). Convenio Europeo de Derechos Humanos: comentario sistemático. 2 ed. Pamplona: Ed. Aranzandi, 2009, p. 205-206): “la naturaleza de la imparcialidad es, pues, indudablemente subjetiva al afectar a cada persona juez y radica en ser o no capaz de actuar limitándose al cumplimiento estricto de su función y sin servir a los intereses o fines de una parte en el proceso. Pero cuando se aborda la imparcialidad en las legislaciones, la regulación no atiende a descubrir el ánimo de cada juzgador, lo que sería manifiestamente imposible, sino que se conforma con establecer situaciones concretas y constatables objetivamente”.

11 LOPES JR., Direito ..., cit., v. I, p. 126.
12 TEDH, Caso Piersack vs. Bélgica, sentença de 01.10.1982, destaques nossos. 13 TEDH, Caso De Cubber vs. Bélgica, sentença de 26.10.1984, destaques nossos.

14 Nesse sentido: TEDH, Caso Piersack vs. Bélgica, sentença de 01.10.1982; TEDH, Caso De Cubber vs. Bélgica, sentença de 26.10.1984; TEDH, Caso Pfiefer y Plankl vs. Áustria, sentença de 25.02.1992; TEDH, Caso Sainte-Marie vs. França, sentença de 16.12.1992; TEDH, Caso Fey vs. Áustria, sentença de 24.02.1993; TEDH, Caso Padovani vs. Itália, sentença de 26.02.1993; TEDH, Caso Nortier vs. Países Baixos, sentença de 24.08.1993; TEDH, Caso Saraiva de Carvalho vs. Portugal, sentença de 22.04.1994.

15 TEDH, Caso Delcourt vs. Bélgica, sentença de 17 de janeiro de 1970. No âmbito interno dos países, a teoria da aparência foi expressamente acolhida pelo Tribunal Constitucional português, como se observa do julgado reproduzido parcialmente por IRINEU CABRAL BARRETO (A Convenção Europeia dos Direitos do Homem Anotada. 3 ed. Coimbra: Coimbra Ed., 2005, p. 155-156), em que se decidiu: “importa, pois, que o juiz que julga o faça com independência e imparcialidade. E importa, bem assim, que o seu julgamento surja aos olhos do público como um julgamento objectivo e imparcial”. Na doutrina nacional, invocando a teoria da aparência de imparcialidade, cf.: SOUZA. Da parcialidade ..., cit., p. 36.

16 CARLO RUSSO e PAOLO QUAIN. La Convenzione Europea dei Diritto dell’Uomo e la Giurisprudenza della Corte di Strasburgo. 2 ed. Milano: Giuffrè, 2006, p. 149.

17 Na doutrina española, JOAN PICÓ I JUNOY (Las Garantías Constitucionales del Proceso. Barcelona: Jose Maria Bosch Editor, 1997, p. 137), analizando a regra de que “el que instruye no debe juzgar”, explica: “el fin último de esta regla lo constituye la denominada ‘imparcialidad objetiva’, esto es, asegurar que los Jueces y Magistrados intervinientes en la resolución de la causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizá existir a raíz de una relación o contacto previo con el objeto del proceso. Se pretende evitar que influya en el juzgador la convicción previa que se haya podido formar sobre el fondo del asunto al realizar actos de investigación como Instructor”. O mesmo pensamento é seguido na doutrina nacional por LOPES JR. (Direito ..., cit., v. I, p. 126): “atualmente, existe uma presunção absoluta de parcialidade do juiz-instrutor, que lhe impede de julgar o feito”.

18 Cf. RICARDO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ. La Contaminación Procesal. El derecho al juez imparcial. Causas de abstención y recusación. Granada: Colmares, 2000, p. 33. No mesmo sentido, na doutrina espanhola, com relação ao juiz que profere decisão sobre medidas cautelares, cf.: PICÓ I JUNOY, Las Garantías ..., cit., p. 138, com ampla citação de julgados do Tribunal Constitucional Espanhol.

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19 A frase é de ESPARZA LEIBAR e ETXABARRIA GURIDI, Derecho a un proceso ..., cit., p. 208. Aliás, o próprio TEDH afirma que o caso Hauschilt se diferencia do caso Piersack e do caso De Cubber “pela índole das tarefas desempenhadas pelos juízes antes de intervir no julgamento” (Caso Hauschildt vs. Dinamarca, sentença de 24.05.1989, § 50).

20 TEDH, Caso Hauschildt vs. Dinamarca, sentença de 24.05.1989. No mesmo sentido, posteriormente: TEDH, Caso Nortier vs. Países Baixos, sentença de 24.08.1993; Caso Saraiva de Carvalho vs. Portugal, sentença de 22.04.1994.

21 ESPARZA LEIBAR e ETXABARRIA GURIDI, Derecho a un proceso ..., cit., p. 209.
22 TEDH, Caso Hauschildt vs. Dinamarca, sentença de 24.05.1989, em especial, § 51.
23 TEDH, Caso Hauschildt vs. Dinamarca, sentença de 24.05.1989, em especial, § 50.
24 TEDH, Caso Nortier vs. Países Baixos, sentença de 24.08.1993, em especial, §§ 33-35. 25 TEDH, Caso Saraiva de Carvalho vs. Portugal, sentença de 22.04.1994, §§ 36-38.

26 O Código de Processo Penal português de 1987 atribui as funções jurisdicionais relativas ao inquérito, na fase de instrução – equivalente à nossa fase de investigação – ao “juiz de instrução” (art. 17), que é um magistrado distinto daquele que procederá ao julgamento. Há, também, expressa previsão no art. 40 de proibição do “juiz de instrução” intervir em julgamento cujo debate instrutório tenha presidido. De forma semelhante, no Código de Processo Penal italiano de 1988, tais funções são reservadas ao “giudice per le indagini preliminari” (art. 328). Ao mais, há igualmente a previsão, no art. 34, comma 2o-bis, de que o juiz que no mesmo procedimento exerceu as funções de giudice per le indagini preliminari não pode proferir decreto de condenação, participar da audiência preliminar, nem do processo propriamente dito. Nos países latino-americanos, o Código de Processo Penal do Chile de 2000 prevê a figura do Juez de garantia (art. 70), de forma distinta do Tribunal.

27 TEDH, Caso Nortier vs. Países Baixos, sentença de 24.08.1993.

28 TEDH, Caso Saraiva de Carvalho vs. Portugal, sentença de 22.04.1994.

29 Uma profunda análise da questão na doutrina nacional pode se encontrada no excelente trabalho de DANILO KNIJNIK, A prova nos Juízos Cível, Penal e Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 15-19; p. 37-45. Cf., também: JOSÉ PAULO BALTAZAR JÚNIOR. Standards probatórios no processo penal. Revista AJUFERGS, Porto Alegre, n. 4, p. 161-185, nov. 2007; LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART. Prova. São Paulo: RT, 2009, p. 85-90.

30 Nesse sentido, MICHELE TARUFFO, La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti. Roma-Bari: Laterza, 2009, p. 220. Em sentido contrário, a jurisprudênica norte americana mostra uma tendência de procurar definir os diversos níveis de atendimento do burden of evidence de acordo com critérios matemáticos. JULIANE KOKOTT (The burden of proof in comparative and international human rights law. London: Kluwer Law International, 1997, p. 134) explica que “placed into quantifiable numbers, the preponderance standard would be fifty or more percent probable, while proof beyond a reasonable doubt must be at least ninety-five or more percent probable. Quantifying the clear and convincing evidence standard has been more difficult, although some authorities suggest that the burden rests at seventy-five or more percent”.

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31 Na doutrina alemã, GERHARD WALTER (Libre apreciación de la prueba: investigación acerca del significado, las condiciones y limites del libre convencimiento judicial. Bogotá: Editorial Temis, 1985, p. 172-173), depois de assinalar que “se entiende sin dificultad que el módulo que hay que exigir para condenar a un acusado en proceso penal, no puede ser el mismo que en el caso en que una persona solicita una pensión por razón de un supuesto accidente de trabajo” ... conclui que “es obvio, pues, que cuando se determina el módulo de la prueba, debe tenerse en cuenta la materia subyacente al derecho procedimental en cuestión, so pena de desvirtuar los fines que inspiraron el derecho material”.

32 É nesse sentido que o tema é trabalhado por KNIJNIK (A Prova ..., cit., p. 18): “A título de exemplo, em demanda indenizatória por acidente de trânsito, deve se raciocinar com base numa ‘preponderância de provas’, para que se dê por demonstrado o fato ‘x’; por esse critério guiar-se-ão o juiz e as partes. Já em ação de improbidade, o modelo de constatação é outro, mais rigoroso, exigindo-se uma ‘prova clara e convincente’; e outro deveria ser, portanto, o critério empregado pelo juiz, pelo tribunal e pelas partes na formação do juízo de fato e sua discussão. Numa ação penal, enfim, será necessário observar outro modelo de constatação: a ‘prova além da dúvida razoável’, e diversamente estará orientada a construção do juízo fático. Como se vê, esses ‘modelos de constatação’ são critérios, pautas objetivas, sujeitas ao controle e à discussão das partes, na constatação de fatos, e auxiliam na evitação do erro ou do arbítrio” (destaques no original).

33 Nesse mesmo sentido, afirma KNIJNIK (A Prova ..., cit., p. 48): “os modelos de constatação igualmente podem ser utilizados para o controle de outros provimentos de natureza processual que não exclusivamente o mérito de juízos de fato definitivos”. No mesmo sentido, em relação aos sistemas de common law, afirma WILLIAN TWINING (Rethinkin Evidence: Exploratory Essays. 2 ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 219) que o conceito de “standards for decision apply not only to adjudicative determinations of fact, but to all official decision in which ‘rectitude of decision’ in respect of factual issues is an aspiration”.

34 Aliás, cabe notar que na redação originária do art. 311 do CPP, que correspondia ao teor do atual art. 312, a expressão era empregada no plural: “indícios suficientes de autoria”. Da mesma forma, quando tal regra foi trasladada para o art. 312 do mesmo código, pela Lei no 5.349/67, manteve-se a referência a “indícios suficientes de autoria”. Somente com a Lei no 8.884/94, a expressão foi alterada para o singular: “indício suficiente de autoria”.

35 A mesma expressão era encontrada na redação originária do art. 408, caput, do CPP. Cabe lembrar, porém, que no Código de Processo Criminal do Império, de 1832, a expressão utilizada no art. 145, que definia o equivalente atual da impronúncia, era “Quando o juiz não obtenha pleno conhecimento do delicto, ou indícios vehementes de quem seja o deliquente ...”. Não há que se duvidar que o standard probatório consistente em “indícios veementes” corresponde a um grau de probabilidade de autoria mais elevado que “indícios suficientes”.

36 Cenni sull’imputazione penale. Rivista di Diritto Processuale, 1948, p. 206.

37 ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES (As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 274) observam que “é indispensável, quanto ao fumus boni iuris, que o juiz demonstre a tipicidade do fato e sua real existência, apontando provas em que se apóia sua convicção, sendo imprescindível o laudo de exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios (art. 158, CPP)” (destaques nossos). Também para VICENTE GRECO FILHO (Manual de Processo Penal. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 263), “prova do fato significa convicção da existência da materialidade da infração. Em princípio, em se tratando de infração que deixou vestígios, a presença do exame de corpo de delito” (destaques nossos). Da mesma forma, segundo HÉLIO TORNAGHI. Curso de Processo Penal. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 1992, v. 2, p. 90), “relativamente à existência do crime, o Código exige prova (querendo significar prova cabal)” (destaques no nossos). Para ROMEU PIRES DE CAMPOS BARROS (Processo penal cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 194), a expressão “prova da existência do crime corresponde a tipicidade comprovada”, isto é, “uma realidade fática da qual não se tenha dúvida” (destaques nossos). Também para JOSÉ FREDERICO MARQUES (Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. IV, p. 46), “existe prova da existência do crime, quando demonstrada está a prática do fato na integralidade de seus elementos” e, complementa: “o crime precisa estar provado”(op. cit., p. 47, nota 6 - destaques nossos).

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38 JOSÉ FREDERICO MARQUES (Elementos ..., cit., v. IV, p. 47) entende que “há indícios suficiente de autoria, quando o réu é o provável autor do crime”. Também para CAMPOS BARROS (Processo penal cautelar ..., cit., p. 194), “‘indícios suficientes’ significa probabilidade certa de autoria e não simples possibilidade”. Da mesma forma, segundo FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo Penal. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 3, p. 514), não se trata “de certeza, mas daquela probabilidade que convença o Magistrado”.

39 No art. 312 do CPP, o legislador, certamente, utiliza-se da expressão “indícios” em sentido diverso daquele empregado no art. 239, querendo se referir a um dado probatório que possa dar suporte a um juízo positivo da autoria, embora não haja certeza da mesma. Como observa ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO (Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro), in YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide (Orgs.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo, DPJ, 2005, p. 312) explica que “para certas decisões, exige-se um juízo de probabilidade necessariamente fundada na constatação da existência de indício ou indícios. É o que ocorre em relação à decretação do seqüestro de bens (art. 126 do CPP), à prisão preventiva (art. 312, parte final, do CPP) e à pronúncia, no procedimento dos crimes de competência do júri (art. 408, caput, do CPP). Nesses casos, ainda que não seja exigido um juízo de certeza, é necessária a presença, no mínimo, de algum elemento de prova, ainda que indireto ou de menor aptidão persuasiva, que possa autorizar pelo menos um juízo de probabilidade a propósito da origem ilícita dos bens, no primeiro caso, e da autoria do fato nos demais” (destaques no original). No mesmo sentido, de forma mais sucinta, afirma TORNAGHI (Curso ..., v. 2, p. 91) que “a palavra indício está empregada no art. 312, como em vários outros, no sentido de provas leves, provas fracas” (destaques nossos).

40 MARZIA FERRAIOLI. Il ruolo di ‘garante’ del giudice per le indagini preliminari. 3 ed. Padova: CEDAM, 206, p. 152.

41 O inciso II do art. 2o da Lei no 9.034/95 refere-se à “ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações”.

42 Nesse sentido, cf.: LUIZ FLÁVIO GOMES e RAÚL CERVINE. Crime Organizado. São Paulo: RT, 1995, p. 94-94; ABEL FERNANDES GOMES, GERALDO PRADO e WILLIAN DOUGLAS. Crime Organizado e suas conexões com o poder público. Rio de Janeiro: Impetus, 2000, p. 58; GUILHERME DE SOUZA NUCCI. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: RT, 2006, p. 202.

43 Cf. JOSÉ FREDERICO MARQUES, A instituição do júri, São Paulo: Saraiva, 1963. v. 1, p. 232-233; ID., Elementos...cit., v. 3, p. 199-200. Entre os inúmeros julgados, cite-se: “os juízes e tribunais devem submeter- se, quando praticam o ato culminante do judicium accusationis (pronúncia), à dupla exigência de sobriedade e comedimento no uso da linguagem, sob pena de ilegítima influência sobre o ânimo e a vontade dos membros integrantes do Conselho de Sentença” (STF, HC no 68.606-1, 1a Turma, rel. Min. Celso de Mello, j. 18.06.1991, v.u., RT 682/393).

44 Embora refletindo posição minoritária, SOUZA (A parcialidade ..., cit., p. 86) admite a ampliação do rol legal e a consideração de outra hipótese não prevista em lei, que coloque em risco a imparcialidade do julgador. No mesmo sentido, na doutrina estrangeira, cf.: JULIO MAIER. Derecho Procesal Penal: parte general: sujetos procesales. Buenos Aires: Del Puerto, 2003. t. II, p. 555.

45 JULIO MAIER (Derecho Procesal Penal: fundamentos. 2. ed. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1996. t. I, p. 754): “las reglas sobre el apartamento de los jueces no deban funcionar como clausura de las facultades de los intervinientes en el procedimiento (reglamento taxativo), sino en el sentido de facilitar, para esos casos, el ejercicio efectivo de la facultad de apartar a un juez”.

46 STF, HC no 86.963-7-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 12.12.2006, v.u.,

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47 STJ, HC no 4.591-MG, 6a Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 12.06.1995, v.u., RT 724/593, em especial p. 595. A mesma linha vem sendo mantida na jurisprudência atual, como se verifica dos seguintes julgados: “É impedido o juiz que já se manifestara na esfera administrativa, propondo e obtendo, inclusive, a pena de demissão do servidor, eis que evidente a ausência de isenção da solução do litígio” (STJ, REsp no 255.457- MG, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 07.03.2002, v.u., RT 806/517); “1. É defeso o julgamento de ação penal por magistrado que, anteriormente, participa de processo administrativo, propondo e obtendo, inclusive, a penalização do servidor público. Aplicação do disposto no art. 253, inc. III, do Código de Processo Penal. 2. Acrescente-se, ainda, que a ação penal instaurada em desfavor do paciente está completamente viciada pois a decisão interlocutória que recebeu a denúncia foi exarada pelo juízo impedido, razão pela qual deve ser anulado processo criminal a partir deste ato judicial, pouco importando se no curso do processo tenha sido substituído o magistrado condutor da ação. 3. Ordem concedida para, ratificando a liminar anteriormente deferida, determinar que seja anulada a ação penal instaurada em desfavor do paciente (proc. n. 0520.05.008012-3), a partir do despacho judicial de recebimento da denúncia” (STJ, HC no 48.248- MG, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 14.06.2007, v.u.).

48 Situação semelhante ocorreu no ordenamento jurídico italiano, em que a Corte Constitucional em mais de uma dezena de decisões, declarou a inconstitucionalidade do art. 34, comma 2, na parte em que não previa uma série de situações de risco à imparcialidade. Para um resumo de tais decisões, cf.: ALFREDO GAITO e ALFREDO BARGI. Codice di Procedura Penale annotato con la giurisprudenza. Torino: UTET, 2006, p. 137-139; GIORGIO LATTANZI. Codice di Procedura Penale annotato con la giurisprudenza. Milano: Giuffrè, 2006, p. 153-155. Na doutrina nacional, a mesma solução é preconizada por LOPES JR., Direito ..., cit., v. 1, p. 127. Aliás, justamente após essa série de decisões, o art. 171 do Decreto legislativo no 51, de 18 de fevereiro de 1998, inseriu o comma 2-bis ao art. 34 do cpp italiano, nos seguintes termos: “Il giudice che nel medesimo procedimento ha esercitato funzioni di giudice per le indagini preliminari non può emettere il decreto penale di condanna, nè tenere l’udienza preliminare; inoltre, anche fuori dei casi previsti dal comma 2, non può partecipare al giudizio”.

49 Nesse sentido cf.: JOSÉ FREDERICO MARQUES. Elementos de Direito Processual Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. II, p. 407; HÉLIO TORNAGHI. Curso de Processo Penal. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 1991, v 1, p. 475-476; COUTINHO, O papel o juiz ..., cit., p. 14; TOURINHO FILHO, Processo Penal ..., cit., v. 3, p. 124. Em sentido contrário, representando posição minoritária, considerando haver nulidade, cf. GRECO FILHO, Manual ..., cit., p. 233; GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ. Direito Processual Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 232, nota 11. 
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