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Gustavo Badaró - A presunção de violência nos crimes sexuais como presunção absoluta: análise de suas consequências e sua compatibilidade com a presunção de inocência - Ago. de 2018

Por: Gustavo Badaró

Sumário: – 1. Introdução – 2. A presunção de inocência e seu conteúdo – 3. O significado probatório da presunção de inocência – 4. O significado técnico das presunções no direito processual – 5. As presunções relativas e o ônus da prova – 6. As presunções absolutas – 7. A presunção de violência nos crimes sexuais como presunção absoluta no direito penal – 8. A presunção de inocência e a presunção de violência nos crimes sexuais – 9. A presunção absoluta de violência e o erro de tipo quanto à idade da vítima – 10. Conclusão – Bibliografia. 

Resumo: O presente texto analisa a natureza da presunção de violência nos crimes sexuais. Diversamente da posição que tem prevalecido, no sentido de que a presunção de violência nos crimes sexuais tem natureza relativa e, portanto, admite prova em contrário, entende-se que a presunção de violência nos crimes sexuais é uma presunção absoluta. As presunções absolutas não têm relação com a atividade probatória, pertencendo ao direito material e não ao direito processual. São uma especial forma de regrar e disciplinar um direito ou criar um tipo penal. Consequentemente, se determinados fatos ou circunstâncias levarem o autor a acreditar que, por exemplo, a vítima é maior de 14 anos,  não se estará diante “de uma prova em contrário” da violência presumida, mas sim de uma hipótese de erro de tido, quanto ao elemento “se a vítima não é maior de 14 anos”. 

Palavras-chaves: Presunção de inocência – presunção absoluta e relativa – presunção de violência – Erro de tipo.    

1. Introdução

        Os crimes sexuais, impropriamente denominados pelo Código Penal de “crimes contra os costumes”, sempre despertam acaloradas discussões que, muito além da dogmática penal, trazem em sua origem preconceitos, posturas religiosas, mudanças de comportamentos sociais e, por que não se dizer, uma hipocrisia inspirada em um falso moralismo.
        A presunção de violência nos crimes sexuais, em especial nos casos mais freqüentes em que o estupro ou o atentado violento ao pudor são praticados com vítima menores de 14 anos, é tema que tem despertado a atenção da doutrina e da jurisprudência.
        Se de um lado se busca reprimir, cada vez mais, atos de pedofilia, de outro, tem havido uma busca de abrandamento da resposta penal, nos caso em que a vítima, com idade já próxima de completar 14 anos, consente e pratica atos libidinosos, de forma voluntária, muitas vezes até de forma reiterada, e com parceiros diversos.
        Há uma forte tendência em considerar que a presunção de violência, neste caso, não seria absoluta, mas sim relativa e, com isso, ao admitir prova em contrário, possibilitar a demonstração de que não houve crime.
        O presente estudo pretende analisar as presunções de violência nos crimes sexuais sob um enfoque técnico-jurídico, reconhecendo a natureza absoluta de tal presunção, e partindo da premissa de que as presunções absolutas dizem respeito ao direito material, sem repercussão direta no campo probatório ou do ônus da prova.