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Artigos

Gustavo Badaró - O crime de enriquecimento ilícito no projeto de código penal em face da presunção de inocência - Ago. de 2018

Por: Gustavo Badaró

1. Introdução

Um dos temas que tem gerado polêmica no Projeto de Código Penal é a criação do tipo penal de enriquecimento ilícito, o que a Comissão de Reforma do Código Penal justifica, na Exposição de Motivos, como decorrência da necessidade de dar cumprimento a tratados e convenções internacionais firmados pelo Brasil.

O art. 277 do Projeto de Código Penal tipifica o crime de enriquecimento ilícito: “Adquirir, vender, emprestar, alugar, receber, ceder, utilizar ou usufruir de maneira não eventual de bens ou valores móveis ou imóveis, cujo valor seja incompatível com os rendimentos auferidos pelo funcionário público em razão de seu cargo ou por outro meio lícito”. 
A figura penal proposta será apenada com “prisão, de um a cinco anos, além da perda dos bens, se o fato não constituir elemento de outro crime mais grave”. O parágrafo único do dispositivo em análise traz uma causa de aumento de pena: “As penas serão aumentadas de metade a dois terços se a propriedade ou a posse dos bens e valores for atribuída fraudulentamente a terceiras pessoas”.

Os diplomas internacionais referidos na Exposição de Motivos do Projeto de Código Penal são a Convenção Interamericana contra a Corrupção e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.

No âmbito regional, a Convenção Interamericana contra a Corrupção, que integra o ordenamento nacional por força do Decreto 4.410, de 07.10.2002, em seu art. IX, dispõe: “Enriquecimento ilícito. Sem prejuízo de sua Constituição e dos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, os Estados Partes que ainda não o tenham feito adotarão as medidas necessárias para tipificar como delito em sua legislação o aumento do patrimônio de um funcionário público que exceda de modo significativo sua renda legítima durante o exercício de suas funções e que não possa justificar razoavelmente.’’  

Por outro lado, no plano global, a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, incorporada pelo Decreto 5.687, de 31.01.2006, prevê, em seu art. 20: “Enriquecimento ilícito. Com sujeição a sua Constituição e aos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas e de outras índoles que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente, o enriquecimento ilícito, ou seja, o incremento significativo do patrimônio de um funcionário público relativo aos seus ingressos legítimos que não podem ser razoavelmente justificados por ele”.

Ressalte-se, desde já, que não há em tais previsões determinações de criminalização que imponham obrigação absoluta de tipificação de tais condutas. Aliás, por não serem poucos os problemas para criação do crime de enriquecimento ilícito, as próprias convenções preveem que tal se dê com sujeição à Constituição e aos princípios fundamentais dos Estados Partes. A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, de forma ainda mais cautelosa, estabeleceu que cada Estado Parte “considere a possibilidade” de adotar medidas legislativas para qualificar como delito o enriquecimento ilícito. Por outro lado, a Convenção Interamericana contra a Corrupção, mesmo sendo mais enfática, determinando que os Estados Partes “adotarão as medidas” para tipificar como delito tal conduta, também faz a ressalva de observância das regras constitucionais e princípios fundamentais de cada Estado Parte. Assim sendo, os Estados Partes podem, sem desrespeitar qualquer norma convencional regional ou internacional, deixar de tipificar o enriquecimento ilícito, se tal criminalização for incompatível com princípios maiores de seus ordenamentos jurídicos internos. 

Justamente por isso, diante da proposta de novo tipo penal, pretende-se verificar a sua compatibilidade ou não com a garantia constitucional da presunção de inocência, que além de estar prevista na Constituição brasileira (art. 5.º, inc. LVII), também é assegurada na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8.2) e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14.2).