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O ônus da prova no Habeas Corpus: in dubio pro libertate

20/06/17
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró
Sumário: – 1. O Habeas Corpus como instrumento de defesa da liberdade – 2. O Habeas Corpus preventivo e a ameaça à liberdade de locomoção – 3. A liberdade de locomoção e os mecanismos judiciais de sua proteção nas convenções internacionais de direitos humanos – 4. A natureza jurídica do Habeas Corpus e suas finalidades – 5. O Habeas Corpus e a prova – 6. O Habeas Corpus e o ônus da prova – 7. Análise dos requisitos da prisão cautelar no habeas corpus e o ônus da prova – 8. Conclusão – Bibliografia. 

1. O Habeas Corpus como instrumento de defesa da liberdade 
        O habeas corpus é, por excelência, o mecanismo de defesa da liberdade de locomoção. 

        Para os fins do presente trabalho, não é necessária a análise longínqua ou mesmo detalhada da evolução histórica do habeas corpus. Basta se compreender o surgimento do habeas corpus preventivo e as diferenças que se sucederam quanto ao grau de ameaça exigido para que se pudesse utilizar do habeas corpus preventivo. 

        Quanto à sua origem histórica, embora haja referência a medidas do processo romano, como o interdictum de homine liberum exhibendum, seu antecedente histórico mais moderno, com as características mais próximas do instituto na atualidade, é a Magna Carta de 1215 (§ 39). Tratava-se, como se sabe, do que hoje se denomina habeas corpus liberatório, isto é, cabível nos casos em que já havia efetivo constrangimento ilegal à liberdade de locomoção. Com essa feição, a disciplina do habeas corpus surgiu com o Código de Processo Criminal de 1832 (art. 340). Assim como o modelo inglês, o habeas corpus somente cabia contra a prisão ilegal, isto é, quando já consumada a lesão à liberdade de locomoção. Nos termos atuais, existia apenas o chamado habeas corpus liberatório.     

    Na evolução legislativa brasileira merece destaque especial a Lei n. 2.033, de setembro de 1871, que ampliou o cabimento do habeas corpus, criando a modalidade preventiva do writ. 

    Somente com a proclamação da República é que o habeas corpus ganharia status constitucional. A Constituição de 1891 elevou ou habeas corpus à categoria de garantia constitucional: “Dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder” (art. 77, § 22). A garantia assegurava o habeas corpus preventivo, mas com a restrição de que se o indivíduo se achasse “em iminente perigo” de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção. 

    A restrição, contudo, não se repetiu na Constituição de 1934, que em seu o art. 113, § 23, estabelecia: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares, não cabe o habeas corpus”. Com a substituição da expressão “iminente perigo” por “se achar ameaçado” ampliou-se consideravelmente o cabimento do habeas corpus preventivo.

    A Constituição de 1937, em típico retrocesso autoritário, voltou a restringir o cabimento do habeas corpus preventivo. O art. 122, § 16, dispunha que: “dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal, na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”. A expressão “se achar ameaçado” foi substituída por “se achar na iminência de sofrer ...”. Voltou-se a exigir uma ameaça iminente à liberdade de locomoção para que o habeas corpus se tornasse cabível.

        O Código de Processo Penal de 1941, ao disciplinar o habeas corpus preventivo, incorporou a restrição constitucional, repetindo o seu texto: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar” (art. 647).

        Com o restabelecimento do Estado de Direito, a Carta de 1946, em seu art. 144, § 23, volta a regra ampla de cabimento do habeas corpus preventivo: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares, não cabe o habeas corpus”.

        Nas Cartas constitucionais que se seguiram, o habeas corpus preventivo era previsto com este conteúdo mais amplo, bastando que o indivíduo esteja “ameaçado de sofrer” violência o coação em sua liberdade de locomoção. 

2. O Habeas Corpus preventivo e a ameaça à liberdade de locomoção
        O cabimento do habeas corpus preventivo e mesmo a evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial quanto ao seu emprego, exige uma análise mais atenta. 

        Em princípio, seria elogiável e, por que não se dizer, invejável, um ordenamento que possibilitasse uma ampla utilização do habeas corpus, ou de qualquer outro mecanismo eficiente de tutela à liberdade de locomoção, tanto nos casos de indevida violação, quanto nas situações de risco ou ameaça de lesão.

        Contudo, no sistema brasileiro, somando-se, de um lado, a possibilidade de utilização do habeas corpus mesmo nos casos de ameaça remota e, até mesmo longínqua, à liberdade de locomoção e, de outro, a ausência de um recurso específico para impugnar inúmeras decisões interlocutórias, o habeas corpus preventivo transformou-se numa espécie de recurso genérico contra toda e qualquer decisão interlocutória. É, por assim dizer, um agravo geral no processo penal brasileiro. 

        Tem sido admitida, por exemplo, a utilização do habeas corpus para se atacar a inépcia da denúncia, a nulidade da citação, o cerceamento do direito à prova, a decretação de interceptação telefônica ou quebra do sigilo bancário etc... Em nenhuma dessas hipóteses há um risco iminente à liberdade de locomoção. Diretamente, o que se tem são lesões ao direito de defesa, em sentido amplo, ou mesmo ao direito à intimidade ou inviolabilidade das comunicações telefônicas. Mesmo após a condenação, tem se admitido o habeas corpus no caso em que houve a imposição de pena restritiva de direitos pois, como esta poderá, em tese, ser convertida em pena privativa de liberdade, está caracterizada situação de dano potencial à liberdade de locomoção do condenado. Também tem se admitido o habeas corpus em favor de beneficiado com a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 89), porquanto tal medida, por se dar depois do recebimento da denúncia, não afasta a ameaça,­ ainda que potencial, de sua liberdade de locomoção. Tem se admitido até mesmo o emprego do habeas corpus para determinar a distribuição e o imediato julgamento de revisão criminal que aguardava, há mais de 2 anos, a distribuição; ou para determinar que se julgasse imediatamente habeas corpus que aguarda além do prazo razoável. 

        Esta enorme gama de situações nas quais tem sido utilizado o habeas corpus preventivo dificulta a compreensão do writ como um remédio destinado a tutelar a liberdade de locomoção e, principalmente, que do ponto de vista do direito à prova e, conseqüentemente, do ônus da prova, a questão de não é de exclusiva técnica processual, mas de proteção dos direitos fundamentais.

        No presente estudo, a análise do ônus da prova no habeas corpus será feita sob a ótica da proteção ao direito fundamental da liberdade de locomoção e, a partir dessa perspectiva, definir qual a “regra de julgamento” a ser aplicada na hipótese de dúvida sobre fatos relevantes, nos casos em que o habeas corpus tem por objetivo afastar a lesão já consumada à liberdade de locomoção, tendo, pois, natureza liberatória, e nas hipóteses em que há um risco iminente à liberdade de locomoção, ou seja, de natureza preventiva, mas direta e imediatamente voltada a tutelar a liberdade de locomoção. 

 3. A liberdade de locomoção e sua proteção nas convenções internacionais de direitos humanos    
    A preocupação em assegurar a liberdade de locomoção do indivíduo perante o Estado não é uma preocupação apenas das Constituições das diversas nações. A liberdade de locomoção sempre foi objeto de proteção das declarações internacionais de direitos humanos.

    A Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948, assegura, em seu art. III, que toda pessoa tem direito à liberdade. Mais especificamente, o art. IX dispõe que “Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado”. Não há, porém, uma garantia específica de um recurso judicial contra a prisão arbitrária. O art. X limita-se a prever o direito genérico “a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres”.

    O primeiro documento a apresentar uma disciplina mais detalhada e específica sobre a liberdade de locomoção, inclusive estabelecendo as hipótese em que poderá ser legitimamente restringida, bem como os mecanismos judiciais de sua proteção, foi a Convenção Européia dos Direitos do Homem, conhecida como Convenção de Roma, subscrita em 4 de novembro de 1950. O art. 5.1 da CEDH estabelece uma regra geral de que: “Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança. Ninguém pode ser privado de sua liberdade salvo nos casos seguintes e nos modos previstos na lei”. De outro lado, o art. 5.4 prevê o direito de recorrer a um tribunal, contra qualquer forma de privação da liberdade: “Qualquer pessoa privada de sua liberdade por prisão ou detenção ilegal tem direito a recorrer a um tribunal, a fim de que este se pronuncie, em curto prazo, sobre a legalidade da sua detenção e ordene a sua libertação, se a detenção for ilegal”. Este último dispositivo trata-se do direito ao controle da legalidade da custodia preventiva, refletindo o modelo de proteção conferido pelo habeas corpus.

        Posteriormente, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembléia Geral das Nações Unidas, a 16 de dezembro de 1966, também estabeleceu o direito à liberdade e o direito ao recurso contra a prisão ilegal. De forma genérica, o art. 9.1 estabelece que: “Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos”. De outro lado, o art. 9.4 dispõe que: “Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade, por prisão ou encarceramento, terá o direito de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legalidade de seu encarceramento e ordene a soltura, caso a prisão tenha sido ilegal”.

    Por fim, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, adotada no âmbito da Organização dos Estados Americanos, em San Jose da Costa Rica, em 22 de dezembro de 1969, também traz dispositivos relacionados com o tema, devendo se distinguir três situações: (1) o direito à liberdade de locomoção; (2) o direito a um recurso rápido, como forma de verificação judicial da privação de liberdade; (3) o direito de o acusado recorrer das sentenças condenatórias.

    No que toca ao direito à liberdade pessoal, o art. 7.1 da CADH assegura, genericamente, que: “Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais”. Por sua vez, o art. 7.2 estabelece que “Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas”. Trata-se do direito à liberdade de locomoção, assegurando genericamente, que a restrição a tal direito somente poderá ser feito de acordo com a lei.

    Por outro lado, o art. 7.6 assegura o direito de recorrer a um tribunal, para a verificação judicial da legalidade de qualquer privação da liberdade: “Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais. Nos Estados Partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido. O recurso pode ser interposto pela própria pessoa ou por outra pessoa”. 

    Analisando este último dispositivo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em inúmeras oportunidades, pronunciou-se no sentido de que cada Estado deve prever em seu ordenamento jurídico um recurso efetivo e rápido contra a privação da liberdade de locomoção, que em muitos ordenamentos latino-americanos corresponde exatamente ao habeas corpus. 

    Finalmente, não se pode esquecer que a CADH assegura, ainda, o recurso contra a sentença penal condenatória, previsto no art. 8.2, letra “h”: todo acusado tem o “direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”. Este, contudo, não é um recurso contra a prisão ilegal, em especial a prisão cautelar, mas um recurso contra a sentença de mérito que tenha condenado o acusado, impondo-lhe uma sanção penal.                    

4. A natureza jurídica do Habeas Corpus e suas finalidades 
        No Código de Processo Penal de 1941 o habeas corpus foi disciplinado entre os recursos. Todavia, a maior parte da doutrina entenda que se trate de ação constitucional que tem por objeto a proteção do direito de liberdade de locomoção.

        Do ponto de vista estrutural, o habeas corpus não é um recurso, mas uma ação, posto que dá origem a um novo processo, com procedimento e relação jurídica processual própria. Porém, na hipótese em que o habeas corpus tem natureza liberatória, ou quando tem função preventiva, mas para afastar uma ameaça iminente à liberdade de locomoção, sob o aspecto funcional e, principalmente, dos efeitos jurídicos e práticos que se procura obter por meio de tal remédio, é inegável que há enorme similitude com recursos. O habeas corpus será um mecanismo processual para rever ou cassar uma decisão judicial que lesa o direito de uma das partes de um processo.

        Ontologicamente, não há diferença, por exemplo, entre interpor um recurso em sentido estrito para que o tribunal reconheça o erro de julgamento na decisão do juiz que cassar a fiança (CPP, art. 581, inc. V) ou interpor um habeas corpus perante o tribunal para que analise se a decisão do juiz que cassou a fiança caracteriza um constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.

        Todavia, a consideração do habeas corpus como uma verdadeira ação tem feito com que, à luz de uma posição exclusivamente técnico-processual, se faça uma transposição simplista da doutrina processual civil que considera que cabe ao impetrante, autor da ação, a prova do fato constitutivo do seu direito, qual seja, a efetiva lesão ou a ameaça à liberdade de locomoção. Conseqüentemente, se não se desincumbe de tal encargo probatório, a ordem deverá ser denegada. Do ponto de vista processual, significa aplicar a regra do art. 156 do CPP, que determina que o ônus da prova incumbe a quem alega ou, nos termos do art. 333, inc. I, do CPC, que a prova do fato constitutivo incumbe ao autor.

        Todavia, substancialmente, muitas vezes, o habeas corpus é utilizado como mecanismo recursal para a reforma de uma decisão judicial que decreta uma prisão cautelar ilegal. Assim, utiliza-se o habeas corpus para atacar a prisão decretada por juiz incompetente, ou cuja decisão carece de motivação, ou porque ausente os requisitos legais da prisão. Em tais situações, a consideração exclusivamente de que o habeas corpus é uma ação e, conseqüentemente, a análise do ônus da prova sob um ângulo exclusivamente técnico, faz com que se olvide o ponto fundamental: o habeas corpus é um mecanismo de tutela do direito fundamental de liberdade de locomoção. 

        É sob esta ótica de defesa e proteção judicial do direito de liberdade de locomoção que se pretende analisar o ônus da prova no habeas corpus. É necessário, porém, previamente, verificar de que forma a questão probatória se coloca no habeas corpus.                            

5. O Habeas Corpus e a prova
    É assertiva comum e corrente que no habeas corpus não se discute prova. No habeas corpus, ou melhor, em seu procedimento, em regra, não há fase instrutória. Isto não significa, contudo, que não haja produção de prova.

    Nos casos que envolvam uma controvérsia fática, a limitação probatória que existe no habeas corpus, decorre de sua natureza de processo documental, que exige prova pré-constituída dos fatos invocados como seu fundamento. Isso não impede, porém, sua utilização.  O que não é cabível no habeas corpus é a controvérsia sobre questão de fato, cuja resolução demande atividade instrutória complexa, especialmente mediante a produção de prova oral.

    O pedido de habeas corpus deverá ser instruído com documentos comprobatórios dos fatos narrados na petição inicial. Também as informações da autoridade coatora costumam vir acompanhadas de documentos, normalmente, cópias de peças do processo em que foi proferida a decisão atacada. É possível, ainda, a expedição de ofícios e conversão do julgamento em diligência, principalmente no caso de habeas corpus preventivo. Aliás, Pontes de Miranda já ressaltava que “quaisquer meios de prova podem ser empregados, ou requerida a sua produção, inclusive o depoimento do ameaçador”. Em suma, não há fase instrutória oral, mas há instrução. Conseqüentemente, para o julgamento do pedido de habeas corpus, sempre que houver controvérsia fática, deverão ser analisadas as provas produzidas no próprio habeas corpus que, normalmente, terá natureza meramente documental. 

6. O Habeas Corpus e o ônus da prova 
    Quando o habeas corpus envolve controvérsia fática, sendo necessária atividade probatória e, conseqüente, valoração de tal prova pelo tribunal, naturalmente poderá surgir o problema do ônus da prova enquanto regra de julgamento.

    Comprovada a ilegalidade ou o constrangimento ilegal, inegavelmente a ordem deverá ser concedida. Por outro lado, demonstrada a legalidade da prisão ou a ausência de constrangimento ilegal, denega-se o habeas corpus. Porém, e este é o objeto específico do presente trabalho, o que fazer quando há dúvida, diante dos documentos produzidos, se a prisão ou ameaça de prisão é ilegal?

    Relembra-se, que estão sendo analisadas apenas as situações em que o habeas corpus é utilizado como efetivo remédio judicial para tutela da liberdade de locomoção, ou seja, quando tem caráter liberatório, diante de uma privação já consumada à liberdade de ir e vir, ou diante de uma ameaça iminente a tal liberdade, em especial no caso de habeas corpus preventivo contra decisões judiciais que decretam prisões preventivas ou temporárias.

    Predomina, amplamente, o entendimento de que, havendo controvérsia fática, se os fatos não estiverem suficientemente provados, a ordem deverá ser negada. Em outras palavras, o ônus da prova no habeas corpus seria do impetrante, que deverá demonstrar os fatos per ele alegados.

    A questão, contudo, exige que se analise a prisão cautelar, desde o seu momento inicial.

        Inegavelmente, no campo das medidas cautelares processuais penais restritivas da liberdade, vigora o princípio da legalidade. Conseqüentemente, não existe um “poder geral de cautela” do juiz penal que o autorize a decretar medidas cautelares não previstas em lei. Ou seja, as prisões cautelares são apenas aquelas previstas em lei e nas hipóteses estritas que a lei autoriza, havendo um princípio de taxatividade das medidas cautelares pessoais. 

    Obviamente, o juiz deverá verificar, do ponto de vista fático, a ocorrência da situação concreta prevista em lei a autorizar a decretação da prisão cautelar. Para tanto, serão os meios de prova que poderão convencê-lo ou não da ocorrência da situação autorizadora da prisão. E, por óbvio, somente no caso em que tenha ocorrido, “além de qualquer dúvida razoável”, a situação que autoriza a medida cautelar, poderá o juiz decretar uma prisão preventiva. Em outras palavras, na dúvida sobre a presença dos requisitos legais da prisão preventiva, não se prende. Para a decretação da prisão cautelar vale, pois, a regra in dubio pro libertate.

     Todavia, imagine-se que o juiz já tenha decretado a prisão. A Constituição e a CADH asseguram mecanismos judiciais de verificação da legalidade de tal medida, o que se dá, principalmente, por meio do habeas corpus. Impetrado o habeas corpus para verificação da legalidade da decisão que decretou a prisão, caberá ao tribunal analisar se a prisão foi ou não regularmente decretada, o que significa definir se foi em um caso que a lei, abstratamente, autoriza a prisão e, concretamente, se há provas daquela situação que, em tese, legitima a prisão. O juiz já analisou anteriormente, e o tribunal deverá analisar novamente as provas, proferindo uma decisão fundamentada, em que explicite as razões de convencimento de que a hipótese legal autorizadora da prisão deve incidir diante da situação concreta demonstrada e comprovada. Ou seja, o juiz decreta a prisão e o tribunal revê se a prisão foi legalmente decretada.

    Diante disso, concluir que no habeas corpus cabe ao impetrante o ônus da prova da lesão ou ameaça ao direito de liberdade, significaria afastar a necessidade de uma demonstração cabal da hipótese autorizadora da prisão. Ora, de nada adiantaria afirmar que a prisão somente pode ser decretada pelo juiz diante da certeza da ocorrência da hipótese legal que a autoriza, se se concluísse, na seqüência, que mesmo que tenha sido decretada a prisão ilegal – cuja ilegalidade poderia ser justamente por não estar demonstrada a situação autorizadora da prisão – no habeas corpus caberia ao impetrante o ônus da prova da ilegalidade e que, na dúvida, a ordem deveria ser denegada.

    Ao se admitir tal situação, acabaria havendo uma “inversão do ônus da prova”. Isso porque, se em caso de dúvida fosse decretada a prisão e, uma vez interposto o habeas corpus, tivesse o impetrante que demonstrar, acima de qualquer dúvida, que a prisão era ilegal, o in dubio pro libertate teria se transformado em in dubio contra libertate.

    A regra é a liberdade e a exceção a prisão, que somente pode ocorrer nos casos expressamente previstos em lei. A garantia da liberdade, porém, como lembra Ferrajoli, não está apenas na legalidade ou taxatividade das hipóteses legais de prisão, mas também, na verificabilidade concreta da fattispecie legal, condicionada à verdade processual, como requisito de legitimidade dos atos jurisdicionais. 

    Não há prisão cautelar sem lei. Não há aplicação da lei que autoriza a prisão sem verificação judicial da hipótese legal. Não há convencimento judicial da necessidade da prisão se houver dúvida sobre a ocorrência da hipótese legal. Na dúvida, deve prevalecer a liberdade, seja quando for analisado o pedido de prisão, seja quando, em habeas corpus, se verifica a legalidade de uma decisão anterior que decretou uma prisão cautelar. 

    Finalmente, é de se afastar a equivocada conclusão de que, quanto aos aspectos fáticos, as informações da autoridade coatora gozam de presunção juris tantum, de sua veracidade e exatidão. As informações têm natureza narrativa, consistindo na exposição declarativa feita pela autoridade coatora ao juiz ou tribunas que busca informações sobre a prisão objeto do habeas corpus. Assim, poderão ou não tornar controverso um ponto afirmado na impetração. E, no caso de contradição entre o que afirma o impetrante e o que narra a autoridade coatora nas informações, as provas, em especiais as documentais, é que indicarão ao julgador como decidir. Na dúvida, decide-se pela liberdade ou pela prisão? Afirmar que as informações da autoridade coatora gozam de presunção juris tantum significaria concluir que, no habeas corpus, haveria uma regra de julgamento, de caráter doutrinário, que implica uma especial distribuição do ônus da prova, no caso, privilegiando a posição da autoridade em detrimento da liberdade. 

    Correto, por outro lado, o posicionamento de que, na ausência ou demora injustificada da autoridade em prestar as informações, o habeas corpus deve ser concedido, por considerar verdadeiras as alegações da impetração. Se o ponto afirmado pelo impetrante, e que reafirma o direito fundamental de liberdade, não restou controvertido, não surgirá questão a ser resolvida pela reconstrução histórica dos fatos. E, assim, por mais este motivo, é de se reafirmar o direito fundamental da liberdade.

 7. Os requisitos das prisões cautelares e o ônus da prova
        Resta um último argumento a ser analisado no que toca ao ônus da prova do habeas corpus contra a prisão ilegal. Como se está atacando uma decisão que decretou uma medida cautelar, que normalmente não exige um juízo de certeza, mas apenas de probabilidade, poder-se-ia concluir que a “dúvida” já bastaria para decretar a prisão e, por conseqüência, no julgamento do habeas corpus, permanecendo a “dúvida”, a ordem deveria ser denegada. Seria, contudo, uma conclusão equivocada, mas que pode ter sido um fundamento, ainda que inconsciente, para a doutrina de que no habeas corpus, o ônus da prova pesa sobre o impetrante e, portanto, contrariamente à liberdade.    

        Cabe, portanto, analisar se os requisitos para a decretação das prisões cautelares se assentam em juízo de certeza ou de mera probabilidade.

7.1 Dúvida quanto ao fumus commissi delicti
        O fumus boni iuris costuma ser identificado com a probabilidade ou a plausibilidade do direito que se pretende assegurar. Fala-se, ainda, em verossimilhança de tal direito. Não se exige a certeza do direito para a concessão de medidas cautelares. Basta apenas a plausibilidade ou a verossimilhança do direito invocado. Embora plausibilidade, probabilidade ou verossimilhança sejam conceitos abertos ou juridicamente indeterminados, que possibilitam interpretações variadas, com maior ou menor gradação, é evidente que não se exige a certeza do direito para a concessão da medida. Entre a total ignorância da existência do direito e a certeza plena de sua ocorrência, há um longo caminho a ser percorrido, consistente na dúvida, que se situa entre estes dois pontos extremos. Assim, de uma maneira geral, para que o juiz reconheça a existência do fumus boni iuris, não precisará ter certeza da existência do direito. Não é necessária a “certeza” do ius, mas apenas o fumus boni iuris. Isto é, não é necessária a prova da existência do direito, mas a mera probabilidade de existência do direito.

        Esses mesmos conceitos podem ser trazidos, com alguma adaptação, para o processo penal. Com relação à prisão preventiva, que é a prisão cautelar por excelência, além dos requisitos que caracterizam o periculum libertatis, é necessário, com relação ao fumus commissi delicti, que haja prova da “existência do crime e indício suficiente de autoria”.

        No que toca à autoria delitiva, segue-se o regime geral das medidas cautelares, não se exigindo que o juiz tenha certeza da autoria, bastando que haja elementos probatórios que permitam afirmar, no momento da decisão, a existência de “indício suficiente”, isto é, a probabilidade de autoria. A palavra “indício” foi utilizada no sentido de uma simples “prova leve” ou uma prova semiplena de autoria. 

        Por outro lado, quanto à materialidade delitiva, é necessário que haja prova, isto é, certeza de que o fato existiu. Neste ponto, há uma exceção ao regime normal das medidas cautelares, na medida em que, para a caracterização do fumus boni iuris há determinados fatos sobre os quais o juiz deve ter certeza, não bastando a mera probabilidade.

        Quanto à atividade cognitiva do juiz, para a decretação da prisão preventiva deverá haver certeza do cometimento do crime e probabilidade de que a pessoa em relação a quem se pede a prisão seja o seu autor.

 7.2 Dúvida quanto ao periculum libertatis
          A análise do periculum in mora, no que pertine à cognição exercida pelo juiz no processo cautelar, apresenta alguma peculiaridade quando comparada com a do fumus boni iuris. 

        O fumus boni iuris diz respeito a um tema comum à medida cautelar e ao juízo de mérito do processo principal. O direito que deverá ser provável para a concessão da tutela cautelar é o mesmo direito que deverá ser objeto de certeza para o julgamento do mérito. Porém, com relação ao periculum in mora, trata-se de tema exclusivo da tutela cautelar e que é irrelevante para o sucessivo julgamento do mérito. O perigo de dano decorrente da demora processual não será verificado novamente no chamado processo principal. Já o direito que se pretende assegurar será analisado apenas provisoriamente no processo cautelar, voltando a ser objeto do juízo sucessivo.

        Ao mais, a caracterização do perigo de dano decorrente da demora processual prescinde de qualquer avaliação sobre a existência ou não do direito invocado. Por se tratar de um requisito que não mais será verificado, e por haver independência do mesmo em relação ao direito que se quer acautelar, não seria ontologicamente absurdo exigir, com relação ao perigo da demora, a prova plena de sua ocorrência, ou pelo menos um acertamento mais próximo da certeza que o exigido para o fumus boni iuris.

        Há posições doutrinárias no sentido de que o juiz somente concederia a medida cautelar se tivesse certeza da ocorrência dos dados fáticos que o legislador estabeleceu como caracterizadores de tal situação de perigo. Neste caso, o juízo de probabilidade ou verossimilhança valeria apenas para o fumus boni iuris, enquanto que o periculum in mora exigiria um juízo de certeza.  

         Outra posição, atenuando os rigores da posição anterior, contenta-se com a probabilidade de existência de dano. Probabilidade é mais que mera possibilidade. O possível abrange até mesmo aquilo que rarissimamente acontece, já o provável é aquilo cujas possibilidades de ocorrer são maiores que a possibilidade de não acontecer. Embora não se possa estabelecer um critério objetivo, com precisão matemática, para distinguir o possível do provável, pode-se concluir, com segurança que probabilidade é mais do que simples possibilidade e está mais próxima da certeza. De qualquer forma, não se exige a certeza do perigo de dano. 

        Realmente, não é possível chegar-se à certeza do “perigo de dano”. Como se trata de dano futuro e não de dano já consumado, não se pode realizar uma verdadeira “prova”, que sempre tem por objeto a alegação de um fato do passado, isto é, de algo que já ocorreu. De uma maneira geral, no campo probatório, quanto à reconstrução dos fatos, o trabalho do juiz se aproxima do trabalho do historiador. A análise da situação de perigo certamente difere desta forma de atuação. O juiz terá de fazer um juízo para o futuro, um prognóstico diante da situação atual. O futuro não se acerta, prevê-se. Não é possível se exigir a prova plena ou a certeza de um “perigo” de dano, ou de um dano em potencial. Seria buscar a certeza de um dano futuro e não de um acontecimento passado, de um dano que já tenha ocorrido. O que se pode exigir do juiz em tal caso é uma previsão, um prognóstico sobre um dano futuro.

        Este juízo de probabilidade, embora seja uma atividade eminentemente intelectiva, e não uma tarefa investigativa, deverá ser baseado em fatos. O juiz somente poderá realizar o juízo sobre a probabilidade de dano de acordo com os fatos que estiverem provados nos autos. Para a concessão da medida cautelar deve haver prova dos fatos dos quais se infere o perigo de dano. Neste caso, repita-se, não se exige prova plena do perigo de dano, mas dos dados fáticos dos quais se infere por raciocínio lógico, tal perigo.     

        Partindo de tais premissas, a análise do periculum in mora deve ter por objeto fatos concretos e não meras conjecturas ou temores subjetivos. Como bem observa Ovídio Batista da Silva, “o perigo de dano deve representar uma situação de objetividade fática perfeitamente demonstrável e não significa, tão-somente, injustificado temor de quem exagere em sua avaliação, cabendo ao juiz avaliar este estado no caso concreto”.

        No processo penal, o periculum in mora costuma ser identificado com o periculum libertatis. Assim, para a decretação da prisão preventiva exige-se que a liberdade do acusado coloque em risco a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal. As situações concretas caracterizadoras do periculum libertatis devem ter sido demonstradas, extreme de dúvidas, para que o juiz decrete uma prisão. 

         Antonio Magalhães Gomes Filho explica que “se a lei se contenta com um mero juízo de probabilidade relativamente ao fumus boni iuris (prova da existência do crime e indícios de autoria), o mesmo não se pode dizer do periculum libertatis, que deve resultar de uma avaliação mais aprofundada das circunstâncias que indiquem a necessidade da medida excepcional”.

        Assim, será necessário que o juiz fundamente sua decisão em fatos concretos, que demonstrem que a manutenção do acusado em liberdade colocará em risco a instrução criminal ou a provável condenação penal. Não bastam, pois, meras conjecturas, temores infundados, ou simples suspeitas. Muito menos poderá o juiz limitar-se a repetir as palavras da lei ou utilizar fórmulas vazias e sem amparo em fatos concretos.

        Em suma, a decretação de uma prisão cautelar, seja ela preventiva ou temporária, exige, quanto ao periculum libertatis, prova plena dos fatos que o caracterizam, justificando a necessidade da prisão. 

        De se observar que, embora a prisão preventiva seja uma medida cautelar típica, o periculum libertatis é definido através de conceitos amplos, sem a descrição precisa de situações fáticas que o caracterizariam. Normalmente, as situações de prisão “por conveniência da instrução criminal” são aquelas em que o acusado está ameaçando ou subornando testemunhas ou peritos, ocultando ou destruindo provas, ou buscando furtar-se ao comparecimento a atos de instrução em que sua presença seja necessária, como no reconhecimento pessoal. De outro lado, a prisão “para assegurar a aplicação da lei penal”, será necessária para “evitar que, diante da possível fuga do acusado, pelo temor da condenação, venha a ser frustrada a futura execução da sanção punitiva”. O “perigo de fuga” revela-se quando o indiciado “prepara-se para deixar o seu domicílio, desfazendo-se dos bens imóveis, demonstrando o desejo de empreender viagem ou revela a outrem esse seu propósito”.

        Por outro lado, no que toca à prisão temporária, e especificamente, o periculum libertatis, o inc. I do art. 1oda Lei n. 7.960/89 possibilita a prisão “quando imprescindível para as investigações do inquérito policial”. Normalmente, a imprescindibilidade da prisão para a investigação criminal decorrerá de situações concretas nas quais, se o investigado permanecer em liberdade, poderá dificultar ou impedir a investigação, pela destruição de provas ou por ameaçar testemunhas ou vítimas. Por outro lado, o inc. II do mesmo dispositivo prevê o cabimento da prisão temporária “quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade”. Nesse ponto, é de se destacar que, diversamente da prisão preventiva, na qual o legislador se valeu de uma expressão com conteúdo jurídico amplo “assegurar a aplicação da lei penal” (CPP, art. 312), cabendo ao juiz, no caso posto em juízo, identificar situações concretas que caracterizam o perigo para a aplicação da lei penal, no caso da prisão temporária, o legislador previamente estabeleceu quais as situações concretas que autorizam a prisão: (1) não ter residência fixa; (2) não fornecer elementos de identificação.  Assim, fora destas hipóteses, não pode o magistrado criar outras, nem pode invocar uma “cláusula genérica” do perigo de fuga, sob pena de se violar o princípio da legalidade da prisão cautelar, que tem como corolário a taxatividade de suas hipóteses de cabimento. 

        O ponto relevante para o presente trabalho é que para a caracterização do periculum libertatis não basta uma simples situação de dúvida, sendo necessária a certeza dos requisitos legais que autorizam a restrição à liberdade de locomoção. Assim, se o juiz estiver na dúvida sobre os fatos que caracterizam o periculum libertatis, não deve ser decretada a prisão cautelar. Por outro lado, caso tenha sido deferido o pedido de prisão preventiva, em caso de simples dúvida quanto aos requisitos legais, e se impetre habeas corpus, se o tribunal se encontrar nessa mesma dúvida, a ordem deve ser concedida, posto que a prisão preventiva foi ilegalmente decretada. 

        Na dúvida sobre os requisitos legais, não se decreta a prisão. Na dúvida se os requisitos legais estavam ou não presentes, quando a prisão foi determinada, concede-se o habeas corpus e tutela-se o direito fundamental à liberdade. 

        A liberdade de locomoção é assegurada constitucionalmente. Todo indivíduo nasce livre e tem o direito de permanecer em liberdade, salvo ser for condenado a uma pena privativa de liberdade, por sentença transitada em julgado, após o devido processo penal. Também poderá ser privado de sua liberdade, mesmo antes do trânsito em julgado, em razão de ter decretada contra si uma prisão cautelar, que somente será legítima nas hipóteses previstas em lei, desde que demonstrada concretamente – e acima de qualquer dúvida razoável – a situação que a lei estabelece como justificadora da prisão cautelar. Inocorrendo qualquer dessas situações a prisão será ilegal, e o habeas corpus será um mecanismo efetivo para a tutela da liberdade de locomoção, desde que nele se reconheça que a regra é a liberdade, e a exceção e a prisão. Portanto, em qualquer caso, se no julgamento de habeas corpus diante da prova produzida, chegar-se a um estado de dúvida sobre a legalidade da prisão, a ordem deve ser concedida pois: in dubio pro libertate. 

8. Conclusões
        O direito fundamental à liberdade de locomoção tem no habeas corpus um importantíssimo instrumento para sua defesa judicial, tanto nos caso de lesão quanto na hipótese de ameaça. 

        A possibilidade do emprego do habeas corpus nos casos em que há ameaça de locomoção, sem a exigência de que tal ameaça seja iminente, tem feito com que tal ação constitucional seja utilizada em situações em que o risco à liberdade de locomoção é apenas remoto ou longínquo. Nestes casos, o habeas corpus acaba por ser utilizado para a tutela imediata do direito de defesa, em sentido amplo, ou mesmo para a tutela da intimidade, quando se volta contra provas ilícitas.

        Nos casos em que o habeas corpus tem por escopo a tutela da liberdade de ir e vir, seja no caso de lesão, seja na hipótese de ameaça iminente, mormente diante da decretação de uma prisão preventiva ou temporária, a análise do ônus da prova deve ser feita à luz da proteção do direito fundamental da liberdade de locomoção, e não sob um enfoque exclusivamente processual. 

        Para a decretação de uma prisão cautelar é necessária uma decisão fundamentada, com base nos elementos de informação colhidos no inquérito policial ou as provas produzidas ao longo do processo, em que se demonstre, além de qualquer dúvida razoável, a ocorrência concreta de uma das hipóteses legais autorizadoras da prisão. Na dúvida sobre os requisitos legais não se decreta a prisão. 

        Nos casos em que a prisão foi decretada, o habeas corpus é um mecanismo efetivo para a tutela da liberdade de locomoção, servindo de meio ou recurso para a verificação da legalidade da prisão, o que inclui ter a mesma sido decreta somente diante de um conjunto probatório que conduza à certeza da ocorrência da hipótese legal autorizadora da prisão. Neste caso, tendo em vista que o fim da medida continua sendo a proteção da liberdade de ir e vir, não é correta uma visão que, do ponto de vista exclusivo da técnica processual, considere o habeas corpus uma ação e atribua ao impetrante, enquanto seu autor, o ônus da prova de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, qual seja, a ilegalidade da prisão. Na prática, tal forma de pensar equivale a uma “inversão do ônus da prova” em prejuízo do direito fundamental de liberdade.

        Tanto no habeas corpus liberatório, quanto no habeas corpus preventivo, no caso de ameaça iminente, por se tratarem de meios de defesa da liberdade de locomoção, a regra de ônus da prova deve ser in dubio pro libertate. Havendo dúvida razoável sobre os pressupostos fáticos da prisão, a ordem deve ser concedida, com a reafirmação do direito de liberdade, que somente pode ser restringido nas hipóteses estritas previstas em lei, e com a verificação judicial da ocorrência concreta de tal situação. 

        Somente se houver prova que indique que há probabilidade de ser o investigado ou o acusado ser o autor do delito, bem como certeza da materialidade delitiva, estará caracterizada o fumus commissi delicti. A tal requisito, deve se somar a prova plena de uma situação concreta caracterizadora do periculum libertatis. Ausente a probabilidade de autoria, não se decreta a prisão. Ausente a prova que leve à certeza da existência do crime e de uma situação concreta de necessidade da prisão, também não se restringe a liberdade de ir e vir. A decretação de uma prisão em caso de dúvida sobre tais requisitos torna a prisão ilegal. E, neste caso, havendo a impetração do habeas corpus, o impetrante não terá o ônus de provar a ilegalidade da prisão. Mesmo que o tribunal fique na dúvida se a prisão é legal ou ilegal, deverá reafirmar a liberdade e conceder a ordem. 

        Em suma, também no habeas corpus vigora a regra de que in dubio pro libertate. 
Legendas
* Publicado em: Ônus da prova no habeas corpus: in dubio pro libertate. In PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo (Coords). Processo Penal e Democracia: Estudos em Homenagem aos 20 Anos da Constituição da República de 1988, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 227-251.

1 O Código Criminal do Império, de 1830, no Título I, da Parte III, em que tratava dos crimes contra a liberdade individual, punia o juiz que negasse a conceder ordem de habeas corpus regularmente requerida, nos casos em que pudesse ser legalmente passada (art. 183), ou os oficiais de justiça que se recusassem ou demorassem a realizar a intimação de ordem de habeas corpus (art. 184), ou a pessoa a quem fosse dirigida a ordem de habeas corpus e que se recusasse ou demorasse a apresentar o preso (art. 185). Também era crime ocultar o preso ou mudá-lo de prisão, com o fim de iludir ordem de habeas corpus (art. 186) ou, tornar a prender, pelo mesmo motivo, a pessoa que tivesse sido solta por efeito de ordem de habeas corpus (art. 187). Não havia, contudo, uma disciplina sistemática do habeas corpus, que somente ocorreu com o Código de Processo Criminal do Imperito, de 1832.

2 O art. 18, § 1o, estabelecia que: “tem lugar o pedido de concessão da ordem ainda quando o impetrante não tenha chegado a sofrer o constrangimento corporal, mas esteja dele ameaçado”. Com isso, afirma JOSÉ BARCELOS DE SOUZA (Doutrina e prática do Habeas Corpus. Belo Horizonte: Sigla, 1988, p. 9): “dava nossa legislação um passo à frente do Direito inglês”.

3 Discorda-se, portanto, de PONTES DE MIRANDA (História e prática do Habeas-Corpus. 4. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1962, p. 382 ao concluir que “‘Iminência de perigo de sofrer violência’ ou de constrangimento, expressão de que se serviu a Constituição de 1981, art. 72 § 22, é o mesmo que ser ameaçado de sofrer violência ou coação (Constituição de 1934, art. 113, § 23); Constituição de 1946, art. 141, § 23). “Ameaçado” significa que “que recebeu ou está sob ameaça” e, por sua vez, “ameaça”, sob o aspecto temporal, é “o prenúncio de um acontecimento”. Por outro lado, “iminência”, é a qualidade daquilo que é “iminente”, (at. immìnens,éntis ‘que está perto de, que está pendente’) que significa “que ameaça se concretizar, que está a ponto de acontecer; próximo, imediato”.

4 A Constituição de 1967 previa no art. 150, § 20, que “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não caberá habeas Corpus”. A Emenda Constitucional n. 1, de 1969, limitou-se a repetir a garantia anterior, no art. 153, § 20: “Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não caberá habeas- corpus”. Na Constituição de 1988, a garantia está prevista no art. 5o, inc. LXVIII: “conceder-se-á ‘habeas-corpus’ sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

5 STF, HC n. 93.415/DF, 1 T., Rel. Min. Menezes Direito, j. 18.03.2008, v.u. 6 STF, HC n. 93.683/ES, 2 T., Rel. Min. Eros Grau, j. 26.02.2008, v.u.
7 STF, HC n. 92.958/SP, 2 T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 01.04.2008, v.u.

8 Na jurisprudência, reconhecendo a “idoneidade do habeas corpus para impugnar a autorização judicial de quebra de sigilo”: STF, HC n. 84.869/SP, 1 T., Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 21.06.2005, v.u., DJU 19.08.2005. Em relação aos sigilos bancário e fiscal: STF, A.I. n. 573.623 QO/RJ, 2 T., Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 31.10.2006, v.u.

9 Na jurisprudência: STF, HC n. 82.697-1/SP, 1 T., Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 11.02.2003, v.u., DJU 14.03.2003, p. 39.

10 STJ, HC n. 42.655/SP, 6 T., Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 07.06.2005, v.u..

11 No caso, o STF determinou ao STJ que “apresentasse em mesa, na primeira sessão da Turma em que oficia, o writ ali ajuizado” (STF, HC n. 91.041-6/PE, 1 T., Rel. Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ ac. Min. Carlo Britto, j. 05.06.2007, m.v.).

12 O nome correto é Convenção do Conselho da Europa para salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Porém, é tradicionalmente chamada de Convenção Européia dos Direitos do Homem. Feita essa ressalva, é assim que a denominaremos.

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13 Complementando tal disposição, o art. 5.1, letra “c”: “Se for arrestado ou detido por ter sido trazido perante a autoridade judiciária competente, quando há razões plausíveis para suspeitar que se tenha cometido um delito, ou se houver motivos fundados que torne necessário impedi-lo de cometer um delito; ou de fugir depois de tê-lo cometido”.

14 MARIO CHIAVARIO (Art. 6 – Diritto ad un processo giusto, In SERGIO BAROLE; BENEDETTO CONFORTI; GUIDO RAIMONDI (org.), Commentario alla Convenzione Europea per la tutela dei diritti dell’uomo. Padova: Cedam, 2001, p. 141), analisando o citado dispositivo, explica que “nella giurisprudenza della Corte si è venuta delineando in certo modo quale limite logico-sistematico del diritto al ricorso, la c.d. dottrina del controllo incorporato. Secondo tale dottrina, in linea generale ‘un controllo sulla base dell’art. 5.4 non è più richiesto se la detenzione è già stata oggetto di valutazione da parte di un giudice”. Num primeiro momento poderia se imaginar que o transporte dessa doutrina do “controle incorporado” para o sistema interamericano e, conseqüentemente, para a situação nacional, poderia afastar a aplicação do art. 7.6 da CADH, que trata do recurso contra a prisão ilegal, com fundamento da utilização do habeas corpus como tal mecanismo, no caso em que se busca atacar a decisão judicial. Todavia, não é essa a melhor interpretação. Primeiro, porque no ordenamento jurídico nacional o habeas corpus sempre teve o papel de verdadeiro recurso contra decisões judiciais envolvendo a liberdade. Tanto assim, que a analise das situações de cabimento do recurso em sentido estrito, contra decisões envolvendo prisão e liberdade cautelares (CPP, art. 581, inc. V), mostra que somente desafia tal recurso as decisões judiciais em favor da liberdade, vez que para as contrárias, pode se utilizar o habeas corpus como remédio de revisão da decisão judicial. Segundo, porque como se verá, o próprio art. 7.6 da CADH estabelece que, “nos Estados Partes cujas leis prevêem que toda pessoa que se vir ameaçada de ser privada de sua liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente a fim de que este decida sobre a legalidade de tal ameaça, tal recurso não pode ser restringido nem abolido”, e o ordenamento interno brasileiro prevê o habeas corpus com tal característica, qual seja, de também poder atacar decisões judiciais que violem o ameacem a liberdade de locomoção. Finalmente, porque o art. 29, letra “b”, da CADH, prevê que as disposições da Convenção não podem ser interpretados no sentido de “limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes”, ou seja, no conflito da própria Convenção com uma norma de direito interno, deverá prevalecer aquela que em maior medida assegure o direito fundamental, que neste caso seria a norma interna da Constituição brasileira (art. 5o, inc. LXVIII).

15 MARIO CHIAVARIO (La Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo nel sistema delle fonti normative in materia penale. Milano: Giuffrè, 1969, p. 246) destaca, ainda, que tal direito não se refere somente à prisão preventiva em sentido estrito, mas a todo tipo de prisão ou detenção.

16 Neste ponto, melhor seria ter adotado a forma da CEDH, que estabeleceu, ainda que em linhas gerais, as hipóteses em que o legislador de cada país poderá, em sua legislação interna, prever a prisão ou outra forma de restrição da liberdade pessoal. O art. 5.1 estabelece os casos em que será possível haver a privação da liberdade, merecendo especial destaque a letra “c”, que disciplina os motivos que autorizam a decretação da prisão cautelar

17 Nesse sentido, com ampla citação de jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, cf. JOSÉ CARLOS REMOTTI CARONELL. La Corte Interamericana de Derechos Humanos: estructura, funcionamiento y jurisprudencia. Peru: IDEMSA, 2004, p. 288-289. O autor explica: “el control judicial de la detención ha de realizarse mediante un procedimiento rápido y eficaz, de tramitación sencilla y exento de mayores requisitos formalidades. ... El procedimiento adecuado para hacer frente a las detenciones ilegales o arbitrarias, o desapariciones forzadas, es el Hábeas Corpus o de exhibición personal, cuya finalidad es conseguir la inmediata puesta del detenido a disposición judicial para que el juez resuelva sobre la legalidad de la detención y, en su caso, decida la inmediata puesta en libertad del detenido” (op. e loc. cit.)

18 Não há, na CEDH, a previsão expressa do direito de o acusado recorrer da sentença condenatória, semelhante ao disposto no art. 8.2, letra “h”, da CADH. Todavia, a doutrina extrai tal direito ao recurso, da garantia geral do processo justo, prevista no art. 6.1 da Convenção Européia. Nesse sentido,

cf.: IRINEU CABRAL BARRETO. A Convenção Européia de Direitos do Homem Anotada. Coimbra: Coimbra Ed., 2005, p. 106.

19 Sua disciplina encontra-se no Capítulo IX (Do Habeas Corpus e do seu processo) do Título II (Dos Recursos em Geral) do Livro III (Das Nulidades e dos Recursos em Geral).

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20 Em sentido parcialmente diverso, considerando que o habeas corpus tem natureza mista, tanto de ação, quanto de recurso, cf.: SADI CARDOSO DE GUSMÃO, Código de Processo Penal: livres anotações. Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, 1942 p. 578-579; EDGARD MAGALHÃES NORONHA, Curso de processo penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 404. Considerando tratar-se de recurso: GALDINO SIQUEIRA, Curso de Processo Criminal. 2 ed. São Paulo: Livr. Magalhães, 1930, p. 383.

21 Cf., por todos: ADA PELLEGRINI GRINOVER; ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO; ANTONIO SCARANCE FERNANDES, Recursos no Processo Penal. 5. ed. São Paulo: RT, 2008, p. 382-383 Todavia, cabe atentar para a advertência de JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO (“O Ónus da prova na jurisdição das liberdades”, in Estudos Sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Ed., 2004, p. 171): “O princípio básico sobre a repartição do ónus da prova é, como se sabe, este: a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o fato aproveita. Transferindo-se, de plano, este princípio para os direitos, liberdades e garantias, o princípio de repartição do ônus da prova poderia formular-se assim: quem invocar um direito fundamental (rectius: um direito, liberdade e garantia) deve fazer prova de que lhe assiste esse direito. Mas as coisas não são assim tão simples”. Por não termos atentado, inicialmente, para a necessidade de que a questão fosse analisada à luz do direito fundamental da liberdade de locomoção, consideramos, genericamente, o “princípio básico” acima lembrado e concluímos: “no habeas corpus a dúvida impede a concessão da ordem” (GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ. Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003, p. 401). Essa conclusão, contudo, será parcialmente alterada no presente estudo.

22 Justamente por isso, não vemos razão para altear o ponto de vista anteriormente defendido, naquelas situações de ameaça remota, em que não há risco imediato à liberdade de locomoção, como quando se busca, através do habeas corpus, obter o mesmo efeito que a revisão criminal, ou o chamado “trancamento da ação penal”, ou ainda a declaração da extinção da punibilidade. Nesses casos, portanto, permanece inalterado nosso posicionamento anterior (GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ, Ônus da prova no processo penal. São Paulo: RT, 2003, p. 399-402): “Nos casos em que o habeas corpus faz as vezes de revisão criminal, não tem cabência o in dubio pro reo, porque a presunção de inocência aplica-se somente ‘até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CR, art. 5o, inc. LVII). Se o pedido é, justamente, de rescindir a coisa julgada, não há que se falar em in dubio pro reo. Neste caso, o impetrante deverá provar as suas alegações (CPP, art. 156) ou o fato constitutivo do seu direito (CPC, art. 333, inc. I). Outro caso em que o habeas corpus confere tutela constitutiva é quanto produz a extinção – também chamada de ‘trancamento’ – do inquérito policial ou da própria ação penal, por inexistência de justa causa. Nas hipóteses de habeas corpus visando à mera declaração, cuja situação mais comum é aquela em que se pede a declaração de extinção de punibilidade, o ônus da prova também será do acusado. Mesmo que não tenha havido o trânsito em julgado, e portanto, o impetrante ainda goze da ‘presunção de inocência’, isto não significará, no campo probatório, a aplicação do in dubio pro reo. A não aplicação da presunção de inocência, neste caso, tem fundamento diverso. Trata-se de garantia asseguradora de que ninguém pode ser condenado sem que haja comprovação legal de sua culpabilidade. Para que haja condenação, com a conseqüente imposição da sanção ao acusado, é necessário um prévio processo, no qual tenha havido a verificação judicial da ocorrência de um delito e de sua autoria e, ao final, seja imposta a pena, por não restar dúvida quanto ao cometimento do delito pelo acusado. O habeas corpus não é um processo no qual há um acusado, sujeito a ser condenado a uma sanção penal. Ao contrário, o impetrante visa justamente a impedir que seja deflagrado um processo do qual possa resultar a sua condenação ou então a pôr fim ao processo já instaurado. Uma coisa é a situação do acusado em processo condenatório, no qual ele não pode ser privado de sua liberdade sem prova plena de sua culpa. Outra coisa é a posição do impetrante no habeas corpus buscando uma decisão judicial que declare sua inocência. Justamente por se buscar uma declaração antecipada do estado de inocência ou da impossibilidade do paciente sofrer o risco de uma sanção penal, é que o constrangimento ilegal invocado deverá estar plenamente demonstrado para que haja a concessão da ordem. No processo condenatório, a dúvida impede a condenação. No habeas corpus a dúvida impede a concessão da ordem”.

23 Como adverte ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO (“O habeas corpus como instrumento de proteção do direito de liberdade de locomoção” In: Jacques de Camargo Penteado (coord.) Justiça Penal 5: tortura, crime militar, habeas corpus. São Paulo: RT, 1997, p. 67-68) tal posicionamento, “antes de ser uma regra escrita, que propiciaria uma discussão clara, em termos técnicos, se trata, na verdade, de um clichê que oculta muitas vezes uma inconcebível restrição à efetividade da garantia constitucional”.

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24 Obviamente, a questão probatória não se colocará naquelas hipóteses em que o habeas corpus tenha por finalidade discutir apenas uma “questão de direito”. Toda e qualquer controvérsia jurídica, por mais complexa que seja, poderá ser tratada em habeas corpus. Nesse sentido, cf.: PONTES DE MIRANDA, História e prática ..., p. 529.

25 Mesmo assim, no caso de habeas corpus preventivo, tem se admitido, até mesmo, a possibilidade de oitiva de testemunhas arroladas na petição inicial. Nesse sentido, cf.: BARCELOS DE SOUZA, Doutrina e prática ..., p. 152-153; TALES CASTELO BRANCO, Teoria e prática dos recursos criminais. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 165. Também o admite EDUARDO ESPÍNOLA FILHO (Código de Processo Penal brasileiro anotado. 6. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1965, v. VII, p. 259), desde que se trate de habeas corpus perante o juiz singular. Na jurisprudência: TJSP, RHC n. 10.899, 3 C. Crim., Rel. Des. Cunha Camargo, j. 19.10.1981, v.u., RJTJSP 74/299; TJSP, Correição Parcial n. 119.873, C. Conj. Crim., Rel. Des. Mendes França, j. 10.06.1973, v.u., RT 456/395; TJSP, RHC n. 111.543, C. Cj. Crim., Rel. Des. Mendes França, j. 13.07.1971, v.u., RJTJESP 18/353.

26 GRINOVER, GOMES FILHO, SCARANCE FERNANDES, Recursos ..., p. 376.

27 O STJ já decidiu, contudo, que não se deve deixar de conhecer do habeas corpus por ausência de documentos, na medida em que “cabe ao juiz ou tribunal, antes de julgar o habeas corpus, pedir informações à autoridade apontada como coatora, solicitando os esclarecimentos que entender necessários à apreciação do pedido, bem como eventuais documentos relevantes ao deslinde da controvérsia, quando disponíveis no Juízo, como é o caso dos atos jurisdicionais dele emanados” (STJ, HC n. 29.491/SP, 5 T., Rel. Min. Laurita Vaz, j. 06.12.2005, v.u., DJU 13.02.2006, p. 832).

28 GRINOVER, GOMES FILHO, SCARANCE FERNANDES, Recursos ..., p. 377. O extinto TACrimSP já admitiu a “requisição de documento público que cabalmente possa comprovar a veracidade do alegado pelo paciente” (TACrimSP, HC n 55.954, 1. C., Rel. Juiz Azevedo Franceschini, j. 10.10.1974, v.u., RT 472/340).

29 História e prática ..., p. 381.

30 BARCELOS DE SOUZA, Doutrina e prática ..., p. 70.

31 Quando a questão for de direito, o problema do ônus da prova não se coloca. Há respeitável corrente no sentido de que também do ponto de vista interpretativo, na hipótese de dúvida, a questão deve ser resolvida pelo in dubio pro reo ou, o que seria a mesma coisa, de acordo com o favor rei. Nesse sentido, cf.: NÉLSON HUNGRIA, Comentários ao Código Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, V. I, t. I, p. 86; FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO, Processo Penal. O direito de defesa: repercussão, amplitude e limites. 3. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 53; e MARIA LUCIA KARAN, Sobre o ônus da prova na ação penal condenatória. Revista brasileira de ciências criminais. São Paulo, n. 35, jul./set. 2001, p. 68, nota 22. Na doutrina estrangeira, cf.: SANTIAGO SENTÍS MELENDO, In dubio pro reo. Buenos Aires: EJEA, 1971, p. 86; GIUSEPPE BETTIOL, La regola “in dubio pro reo” nel diritto e nel processo penale. In: Scritti Giuridici. Padova: CEDAM, 1966. t. I., p. 312. Discorda-se de tal posicionamento. As questões de direito não se resolvem segundo o critério da interpretação mais favorável ao acusado, mas sim, da melhor interpretação. LUCA MASERA (Accertamento alternativo ed evidenza epidemiologica nel diritto penale. Milano: Giuffrè, 2007, p. 324-325) explica que, quanto à reconstrução história do fato, a dúvida é de natureza heurística, enquanto concernente ao conhecimento da realidade por parte do juiz, tendo por objeto a inocência ou a culpa do acusado, devendo ser resolvida pelo in dubio pro reo. Quando, ao invés, é unívoca a reconstrução histórica dos fatos, mas incerta a sua qualificação jurídica, a dúvida tem natureza hermenêutica, e deve ser resolvida de acordo com os critérios de

interpretação da lei penal, entre os quais não se coloca o in dubio pro reo. Como sintetiza PONTES DE MIRANDA, História e prática ..., p. 529: “por mais profunda que seja a discussão em torno de tese jurídica, cada juiz somente pode ter uma opinião: ‘sim’ ou ‘não’; nunca ‘talvez’”.

32 Na jurisprudência: “O habeas corpus não comporta, em si, fase probatória. Os elementos de convicção devem ser revelados com a impetração, podendo decorrer dos documentos anexados pelo imperante ou das informações prestadas pela autoridade apontada como coatora. A inexistência de demonstração inequívoca dos fatos alegados obstaculiza a concessão da ordem, mormente quando das demais peças dos autos não exsurge a respectiva procedência” (STF, HC n. 73.377/RJ, 2 T., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.03.1996, v.u., RT 734/623)

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33 Nesse sentido decidiu o TJSP: “a opção do interessado pelo remédio heróico lhe acarreta, porém, o ônus de provar a liquidez e a certeza de seu direito” (TJSP, HC n. 101.215-3, 2 C. de Férias, Rel. Des. Lobo Júnior, j. 20.02.1991, v.u., RT 671/319). No mesmo sentido decidia o extinto TACrimSP: “é impossível a concessão da ordem de habeas corpus, no qual se pleiteia o regime prisional aberto e o livramento condicional em favor do paciente, na hipótese em que a prova preconstituída e as informações prestadas não dão conta plena, como é de rigor nesta via, de que o condenado tem direito indiscutível a esses benefícios, não se vendo com a necessária nitidez, portanto, eventual constrangimento ilegal a ser sanado pelo remédio heróico” (TACrimSP, HC n. 375.988/0, 16 C., Rel. Eduardo Pereira, j. 4.01.2001, v.u.); Noutro julgado, decidiu-se que “a opção do interessado pelo remédio heróico lhe acarreta, porém, o ônus de provar a liquidez e a certeza de seu direito à prescrição” (TACrimSP, HC n. 81.708, 6 C., Rel. Silva Franco, j. 20.02.1978, v.u., JTACRIMSP 50/119). De se destacar, porém, que em tal caso não se tratava de reconhecimento do direito à liberdade, mas sim de reconhecimento da prescrição.

34 GOMES FILHO, Presunção de inocência ..., p. 79.
35 A denominação é de ROBERTO DELMANTO JÚNIOR. As Modalidades de Prisão Provisória e seu

Prazo de Duração. Rio de janeiro: Renovar, 1998, p. 72.

36 A questão será tratada, com maior profundidade, infra, itens 7.1 e 7.2.

37 Depois de explicar que o direito de liberdade, assim como os demais direitos fundamentais, pressupõem a “mediação legislativa, isto é, a conformação legal dos respectivos procedimentos (ou processo) através dos quais os cidadão possam dinamizar a efetivação desses direitos”, CANOTILHO (O ónus da prova ..., p. 173-174) indaga: “a pretexto de o direito probatório se considerar, por vezes, como direito exclusivamente processual poderá o legislador processual estabelecer regras probatórias conducentes a uma distribuição injusta do ónus da prova? Quais os critérios jurídico-materiais que poderão vincular o legislador na definição do regime jurídico da prova?”. E, na seqüência, responde o constitucionalista português: “Um limite material restritivo da liberdade de conformação da prova pelo legislador é constituído pela especial dignidade e importância atribuída a determinados bens constitucionais (vida, liberdade, integridade física). Isso justifica que quando alguns direitos invioláveis estejam sujeitos a restrições e estas restrições pressuponham a existência de determinados factos acoplados a juízos de prognose, o ónus da prova pertence não a quem invoca o direito mas a quem cabe decretar as restrições. Assim, por exemplo, quando estiver em causa a aplicação de uma medida privativa de liberdade em caso de perigosidade criminal baseada em grave anomalia psíquica, o ónus da prova pertence não ao titular do direito à liberdade, mas às entidades (judiciais ou outras) que solicitam a medida de segurança”.

38 FERRAJOLI, ao analisar o julgamento, quando trata de “quando e como julgar”, destaca que “la legittimità degli atti giurisdizionali penali è dunque condizionata anche dalla loro verità processuale” (LUIGI FERRAJOLI. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Roma: Laterza, 1998, p. 555). E, complementa o raciocínio: “nel diritto penale, poiché la principale garanzia della libertà dell’imputato contro l’arbitrio è la tassatività e quindi la verificabilità delle fattispecie, la fonte di legittimazione sostanziale, sia esterna che interna, s’identifica in gran parte con quella formale proveniente dalla massima soggezione del giudice alla legge, quale è assicurata dalla stretta legalità e quindi della stretta giurisdizionalità penale”.

39 Cf.: Na doutrina, defendendo o posicionamento aqui contestado, cf.: JOSÉ FREDERICO MARQUES. Elementos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1965, v. IV, p. 426; CASTELO BRANCO, Teoria e prática ..., p. 165.

40 Uma vez mais merece ser citado CANOTILHO (O ónus da prova ..., p. 175) quando adverte: “quando a medida da justa distribuição do ónus da prova é fundamental para a garantia de um direito, se devam evitar teorias abstractas e apriorísticas (como a já referida de Rosemberg) e se imponham soluções probatórias não aniquiladoras da própria concretização de direitos, liberdades e garantias”.

41 Cf.: PONTES DE MIRANDA, História e prática ..., p. 383; FREDERICO MARQUES, Elementos ..., v. IV, p. 426; BARCELOS DE SOUZA, Doutrina e prática ..., p. 157; CASTELO BRANCO, Teoria e prática ..., p. 165.

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42 Segundo JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE (Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998, p. 175) “probabilidade, plausibilidade, verossimilhança, são expressões sem conteúdo definido, o que possibilita ao juiz, em cada caso concreto, maior liberdade para identificar a presença do requisito necessário à concessão da cautelar”.

43 FREDERICO MARQUES (Elementos ..., v. IV, p. 115) entende que “há indícios suficientes de autoria, quando o réu é o provável autor do crime”. Também para ROMEU PIRES CAMPOS BARROS (Processo penal cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 194), “‘indícios suficientes’ significa probabilidade certa de autoria e não simples possibilidade”. Da mesma forma, segundo FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO (Processo penal. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 3, p. 500) não se trata de certeza, mas de probabilidade de autoria.

44 No art. 312 do CPP, o legislador, certamente, utiliza-se da expressão “indícios” em sentido diverso daquele empregado no art. 239, querendo se referir a um dado probatório que possa dar suporte a um juízo positivo da autoria, embora não haja certeza da mesma. Segundo ADA PELLEGRINI GRINOVER; ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES (As nulidades no Processo Penal. 10. ed. São Paulo: RT, 2007, 144), a expressão indício em tal dispositivo refere-se a uma “prova semiplena”. Também para HÉLIO TORNAGHI (Curso de processo penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1992. v. 2, p. 91) a expressão indício foi empregada “no sentido de provas leves, provas fracas”.

45 GRINOVER, GOMES FILHO e SCARANCE FERNANDES (As nulidades ..., p. 349) observam que “é indispensável, quanto ao fumus boni iuris, que o juiz demonstre a tipicidade do fato e sua real existência, apontando provas em que se apóia sua convicção, sendo imprescindível o laudo de exame de corpo de delito quando a infração deixar vestígios (art. 158, CPP)”. Também para VICENTE GRECO FILHO (Manual de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 244) “Prova do fato significa convicção da existência da materialidade da infração. Em princípio, em se tratando de infração que deixou vestígios, a presença do exame de corpo de delito”. Da mesma forma, segundo TORNAGHI (Curso ..., v. 2, p. 90), a expressão prova da existência do crime “deve ser entendida como prova de existência do fato criminoso em sua materialidade”. A lei exige, segundo TOURINHO FILHO (Processo penal, v. 3, p. 500) que “haja prova da materialidade delitiva”. Para CAMPOS BARROS (Processo penal cautelar, p. 194) a expressão “prova da existência do crime corresponde à tipicidade comprovada”, isto é “uma realidade fática da qual não se tenha dúvida”, acrescentando, ainda, que “é certo que em se tratando de tipo que se compõe de elementos normativos e subjetivos do injusto, estes também deverão ser valorados”.

46 Cf.: PIERO CALAMANDREI, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Opere giuridiche. Napoli: Morano, 1983. v. IX, p. 204-205; e LUIGI LOMBARDO, Natura e caratteri dell’istruzione probatoria nel processo cautelare. Rivista di diritto processuale, Milano: Giuffrè, 2001, p. 500. Na doutrina nacional, cf. OVÍDIO A. BATISTA DA SILVA. As ações cautelares e o novo processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 55.

47 CALAMANDREI, Introduzione ..., p. 204-205.

48 Nesse sentido, CALAMANDREI (Introduzione ..., p. 202) afirma que “in certi casi l’accertamento del pericolo si compie, in modo pieno e approfondito”. Para OVÍDIO DA SILVA (As ações ..., p. 55) “no procedimento cautelar, o juiz deve, fundamentadamente, pronunciar-se sobre a efetiva existência de um perigo que faz periclitar um interesse, abstratamente protegido pela ordem jurídica”. No mesmo sentido posiciona-se BEDAQUE (Tutela cautelar ..., p. 175) ressalvando, entretanto, que a certeza do perigo de dano não é exigida no caso de liminares, que se baseiam e cognição sumária. Em sentido diverso, há corrente que afasta a necessidade de prova plena do perigo de dano. Para TORNAGHI (Instituições ..., v. 3, p. 6) “perigo é a possibilidade de dano”. Bastaria, pois, a mera “possibilidade” de dano, que ocorre quando as circunstâncias de fato fornecem, segundo ensinamento de CHIOVENDA (Instituições de direito processual civil. Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1948. v. I, p. 386; ID., Principii di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1965, p. 227), um “motivo sério” de temer o evento danoso.

49 Cf. ENRICO TULIO LIEBMAN, Unità del procedimento cautelare. Problemi del processo civile. Napoli: Morano, [1962], p. 108; ANDREA PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile. 2. ed. Napoli: Jovene, 1996, p. 657. Na doutrina nacional, cf. LOPES DA COSTA, Direito processual civil brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. IV, p. 43; e HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Processo cautelar. São Paulo: Eud, 1976, p. 73 e 78.

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50 Segundo TORNAGHI (Instituições ..., v. 3, p. 414) “a prova penal é uma reconstrução histórica”. E GOMES FILHO (Direito à prova ..., p. 18) explica que, tanto o juiz, quanto o historiador, estão “empenhados na reconstrução de acontecimentos passado”.

51 FRANCISCO DAS NEVES BAPTISTA (O mito da verdade real na dogmática do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 126) observa que “a noção de perigo equivale à de dano ou lesão potencial – logo, imaterial. Evidenciável é a situação de fato, à qual se liga, como efeito possível ou provável, vale dizer, por uma relação causal prospectiva, uma perda vindoura”.

52 Analisando o periculum in mora, LIEBMAN (Unità del ..., p. 108) afirma que um juízo de certeza “non sarebbe nemmeno possibile, dovendo riguardare fatti non ancora avvenuti, di cui può e deve misurarsi soltanto la possibilità che abbiano ad accadere”. No mesmo sentido, cf. GIOVANNI ARIETA, I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 C.P.C. Padova: CEDAM, 1982, p. 48-49. Na doutrina nacional, OVÍDIO DA SILVA (As ações ..., p. 55) observa que no perigo de dano, “por definição, o dano continua sendo um simples risco e, neste terreno, jamais a parte poderá demonstrar a veracidade absoluta do que alega, a não ser no momento em que o risco de dano, transformando-se de uma mera potencialidade em atualidade, deixa de ser risco, para ser fato”.

53 PASCOALE SARACENO (La decisione sul fatto incerto nel processo penale. Padova: CEDAM, 1940, p. 121) destaca que o juiz deve fazer uma previsão não sobre a existência do fato, mas sobre a probabilidade de existência ou não do perigo, para emitir o provimento.

54 Como bem observa OVÍDIO BATISTA DA SILVA (As ações ..., p. 71), “o perigo de dano deve representar uma situação de objetividade fática perfeitamente demonstrável e não significa, tão- somente, injustificado temor de quem exagere em sua avaliação, cabendo ao juiz avaliar este estado no caso concreto”.

55 GOMES FILHO (Presunção de inocência ..., p. 67) manifesta-se pela inconstitucionalidade da prisão cautelar para garantia da ordem pública: “o apelo à ‘ordem pública’ representa, em última análise, a superação dos limites impostos pelo princípio da legalidade estrita, que se postula fundamental à matéria, para propiciar a atribuição de um amplo poder discricionário ao juiz, que nesse particular não fica sujeito a limitações senão da própria ‘sensibilidade’”.

56 Parte da doutrina vê em tal hipótese uma espécie de prisão para garantia da ordem pública, considerando até mesmo desnecessário o acréscimo legislativo: Nesse sentido: TOURINHO FILHO, Processo Penal, v. 3, p. 491; JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS. A tutela de urgência no processo penal brasileiro: doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 144; GUILHERME DE SOUZA NUCCI. Código de processo penal comentado. 4 ed. São Paulo: RT, 2005, p. 583. De qualquer forma, a prisão para garantia da ordem econômica não é, tal qual aquela para garantia da ordem pública, uma medida de natureza cautelar. Ao contrário, sua finalidade é permitir uma execução penal antecipada, visando aos fins de prevenção geral e especial, próprios da sanção penal, mas não das medidas cautelares. Nesse sentido: cf. DELMANTO JR., As modalidades ..., p. 156; AURY LOPES JR.. Introdução Crítica ao Processo Penal – Fundamentos da Instrumentalidade Garantista. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 208; GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARÓ, Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, t. II, p. 146.

57 Embora se referindo apenas à prisão por conveniência da instrução criminal, mas em lição igualmente aplicável às demais hipóteses, RAMOS (A tutela de urgência ..., p. 377) afirma que “os fatos que geraram a conveniência da prisão para a instrução criminal devem estar registrados nos autos, sob pena da hipótese não poder ser reconhecida”.

58 Presunção de inocência ..., p. 79. No mesmo sentido, GRINOVER, GOMES FILHO e SCARANCE FERNANDES, As nulidades ..., p. 348-349.

59 TOURINHO FILHO (Processo penal, v. 3, p. 518) observa que “não basta que o Juiz diga, simplesmente, que assim agiu por conveniência da instrução criminal. É preciso que o demonstre com fatos, com elementos do processo”.

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60 O STJ decidiu que: “a prisão preventiva, medida extrema que implica sacrifício à liberdade individual, concebida com cautela à luz do princípio constitucional da inocência presumida, deve fundar-se em razões objetivas, demonstrativas da existência de motivos concretos susceptíveis de autorizar sua imposição. A mera alegação de que o réu em liberdade poderá evadir-se do distrito da culpa, dificultando a aplicação da lei penal, não autoriza nem justifica a decretação de custódia cautelar” (STJ, RHC n. 9.344/PA, 6 T., Rel. Min. Vicente Leal, j. 16.12.1999, v.u., DJU 21.2.2000, p. 190); “a atemorização de testemunhas para justificar a prisão preventiva com base na conveniência da instrução criminal, segundo entendimento pretoriano, deve ser por base dados sólidos e não meras conjecturas” (STJ, HC no 13.921/CE, 6 T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 23.04.2001, v.u., DJU 23.04.2001, p. 187).

61 GRINOVER, GOMES FILHO e SCARANCE FERNANDES, As nulidades ..., p. 349. Nesse sentido, o STJ anulou decreto de prisão, em que “o juiz nada adiantou sobre a sua convicção quanto à necessidade da prisão cautelar, apenas repetindo os termos da lei” (STJ, RHC n. 2.726-9/SP, 5 T., Rel. Min. Jesus Costa Lima, j. 23.06.1993, v.u., RT 703/358).

62 Cf. CAMPOS BARROS, Processo penal cautelar, p. 201; GOMES FILHO, Presunção de inocência ..., p. 70.

63 GOMES FILHO, Presunção de inocência ..., p. 71.

64 CAMPOS BARROS, Processo penal cautelar, p. 201.

65 Ressalte-se que não se poderá fundamentar a prisão temporária na necessidade de oitiva do investigado. Se o acusado pode permanecer calado, sendo este um direito constitucional, não há sentido em prendê-lo para que seja ouvido

66 Todavia, em relação à prisão temporária, não há nenhuma hipótese de cabimento que se assemelhe à prisão preventiva para “garantia da ordem pública” ou “ordem econômica”.

67 PONTES DE MIRANDA (História e prática ..., p. 529), invocando antigo precedente do STF já afirmava que “em todo caso, a colisão entre as provas do constrangimento, que se alega, não é bastante para que se denegue a ordem”. O mesmo se diga com relação ao habeas corpus preventivo, em que o mesmo autor afirma: “no caso de dúvida que sobre a ameaça, dá-se o habeas-corpus” (Idem, ibidem, p. 381). 
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