Artigos

Parecer: Prisões arbitrárias no curso de passeatas contra o aumento das passagens do transporte público

20/06/17
Gustavo Henrique Badaró
    Honra-me o estudante de Direito Rodrigo Dornelles, consultando-me sobre a possibilidade de emissão de parecer, tendo por finalidade a impetração de habeas corpus preventivo por diversos centros acadêmicos de prestigiosas Universidades Paulistas, em favor de vários participantes do denominado “Movimento Passe Livre”, com a finalidade de obtenção de salvo-conduto, para evitar prisões arbitrárias no curso de passeatas e manifestações na cidade de São Paulo, contra o aumento das passagens de transporte público.

    Basicamente, a consulta tem por objeto a análise da prisão de pessoas em razão de portarem vinagre, bem como a impossibilidade de realização da denominada prisão para averiguações.

    A consulta me foi formulada no dia 14 de junho, por volta das 23:00 horas, solicitando o parecer para o dia seguinte, pela manhã, quando seria impetrado o habeas corpus. O tempo, normalmente muito escasso para qualquer manifestação técnica, é, na mesma intensidade, muito importante devido à relevância do direito envolvido. Entre uma cômoda e educada recusa, facilmente justificada pela limitação temporal, optei por ceder horas de sono por uma causa em relação a qual muitos ofereceram sua integridade física.

    Ao mais, a defesa da liberdade é um patrimônio comum de todos, um direito indivisível que a todos pertence. Lutar pela liberdade é um dever de todos, como lembrava Ruy Barbosa, ao exaltar a importância do habeas corpus:

“A liberdade não entra no patrimônio particular, como as cousas que estão no comércio, que se dão, trocam, vendem ou compram; é um verdadeiro condomínio social; todos o desfrutam, sem que ninguém o possa alienar; e, se o indivíduo, degenerado, a repudia, a comunhão, vigilante, a reivindica. Solicitando, pois, este habeas corpus, eu propugno, na liberdade dos ofendidos, a minha própria liberdade; não patrocino um interesse privado, a sorte de clientes; advogo a minha própria causa, a causa da sociedade, lesada no seu tesouro coletivo, a causa impessoal do direito supremo, representada, na impessoalidade deste remédio judicial”.

    A consulta vem instruída com uma minuta do habeas corpus que se pretende impetrar.

    Assim relatado o assunto, os consulentes formulam os quesitos abaixo arrolados.

Quesitos

1. É possível a prisão de quem numa manifestação porta vinagre?

2. É possível a denominada “prisão para averiguações”?

3. Participar pacificamente da denominada Marcha pela Gratuidade do Transporte constitui incitação ao crime ou apologia ao crime?

    A urgência do tempo exige uma análise direta das questões, e assim passo a emitir o meu parecer.

Parecer

1. Da natureza criminosa de portar substância ilícitas
    Desnecessária qualquer citação doutrinária ou jurisprudencial sobre a relevância do princípio nullum crimen nulla poena sine praevia lege, cláusula pétrea da Constituição brasileira, no inciso XXXIX do caput do art. 5.º

    Há, efetivamente, no ordenamento jurídico nacional, figuras delituosas consistentes na simples posse, detenção ou porte de determinadas substâncias ou objetos, que o legislador, seja diretamente no preceito incriminador, seja indiretamente, por meio de preceito complementar em normas penais em branco, incrimina.

    Assim, por exemplo, é incriminada a conduta de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, bem como de acessório ou munição, também de uso permitido, “sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (Lei 10.826/2003, art. 14, caput). Figura semelhante é prevista em relação a porte de armas de fogo de uso restrito (art. 16, caput). Também é previsto como crime, possuir “artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (art. 16, parágrafo único, inciso III).

    De forma semelhante, na Lei 11.343/2006, considera crime transportar ou trazer consigo drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (art. 33, caput); ou mesmo transportar ou trazer consigo “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, “matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas” (art. 33, § 1.º, inciso I). Ainda é crime, segundo a mesma lei, entre outras condutas, transportar ou possuir “maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (art. 34).

    No Código Penal, constitui crime de receptação, transportar coisa que sabe ser produto de crime (art. 180, caput), ou coisa que “por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso”. Também constitui crime, tipificado no art. 253, “fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licença da autoridade, substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua fabricação”. Além desses, há os delitos de “Petrechos para falsificação de moeda”, em que constitui crime possuir “maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moedas” (art. 291), bem como de “Petrechos de falsificação”, em que se tipifica a conduta de possuir objeto especialmente destinado a falsificação de papéis públicos (art. 294).

    Há ainda, entre nós, uma figura na Lei de Contravenções Penais, que se assemelha às figuras que , na doutrina italiana, foram chamadas de “crimes de mera suspeita”. Segundo a explicação de Manzini, cuja posição ideológica dispensa comentários, trata-se de crimes que não são comissivos nem omissivos, “enquanto não constituem um fato nem positivo nem negativo, mas simplesmente um estado individual, que por isso mesmo não constitui infração de qualquer comando ou vedação penal, mas que é incriminado simplesmente pela suspeita desta”.

    O art. 25 da Lei de Contravenções Penais, denominada “posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto”, a contravenção, assim definida: “Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima” (destaques nossos).

    A toda evidência, não se subsome a nenhuma das figuras penais acima elencadas, ou a qualquer outra que se tenha conhecimento, existente no ordenamento jurídico nacional, a conduta de portar vinagre, pelo que é de se concluir pela sua atipicidade, sendo pois, sem margem de dúvidas, impossível prender em flagrante delito quem se encontre em tal situação.

2. Da ilegalidade da prisão para averiguação
    A impossibilidade da prisão para averiguação decorre também de garantia constitucional. O inciso LXI do caput do art. 5.o da Constituição assegura:

“LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”.

    Ao mais, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, adotada no âmbito da Organização dos Estados Americanos, em San José da Costa Rica, em 22 de dezembro de 1969, em seu art. 7, ao assegurar o direito à liberdade pessoal, prevê:

“7.1 Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. 7.2 Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas” (destaquei). Desnecessário ressaltar que a Convenção Americana de Direitos Humanos, cuja promulgação se deu por meio do Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, integra o ordenamento jurídico nacional, ao menos com status supralegal, segundo o posicionamento que o Pretório Excelso reconheceu no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343/SP.

    É fato público e notório que todos os participantes das denominadas marchas pela gratuidade do transporte não foram presos em razão de ordem judicial fundamentada. Restaria, assim, o caso de prisão em flagrante, o que, como visto em relação às figuras anteriores, não é possível, por não caracterizar crime.

3. Do direito de liberdade de reunião e os delitos de incitação e de apologia ao crime
    A Constituição assegura a liberdade de manifestação de pensamento (art. 5.º  caput, inciso IV), bem como o direito de reunião, nos seguintes termos:

“XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente” (destaquei).

    Obviamente, no caso de exercício de direitos constitucionalmente assegurados, não há que se cogitar do cometimento de qualquer crime. Ainda que tipificada qualquer conduta nesse sentido, tratar-se-ia de ato lícito, por estar quem assim o age, acobertado pela excludente de ilicitude do exercício regular do direito.

    Ressalte-se, desde logo, que o presente estudo analisa a questão exclusivamente sob a ótica penal.

    Resta verificar, mais detidamente, as figuras criminosas de incitação ao crime e de apologia ao crime.

    O art. 286 do Código Penal assim tipifica e pune a incitação ao crime:

“Incitação ao crime

Art. 286. Incitar, publicamente, a prática de crime:

Pena – detenção, de três a seis meses, ou multa.”

    E, em relação à apologia de crime ou criminoso, o tipo prevê:

“Apologia de crime ou criminoso

Art. 287. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:

Pena – detenção, de três a seis meses, ou multa.”

    Não consta que, entre os propósitos de tais manifestações esteja impelir, instigar ou estimular alguém à prática de atos delitivos, o que basta para afastar a configuração de tal delito de incitação ao crime, em relação a quem, pacificamente, limita-se a participar de tais marchas, sem realizar qualquer ofensa à integridade física ou patrimônio de outrem. Além disso, é tranquilo o posicionamento – e a urgência dispensa citações de mera corroboração – de que para configurar tal crime é necessário que haja a incitação de um crime específico, pois a menção genérica à prática de uma figura delitiva não caracteriza o crime do art. 286 do Código Penal.

    Por outro lado, igualmente quem está nas mesmas condições acima narradas, de simples participante pacífico de tal manifestação, não comete o delito de apologia ao crime, posto que, em tais marchas não se fez louvor, elogio ou discurso de defesa de fato criminoso.

    Obviamente, tais considerações não se aplicam em relação a quem, individualmente, no curso de tais manifestações, praticar atos criminosos como lesão corporal ou crime de dano. Mas tais condutas, que certamente merecem punição, não têm o condão de transformar um ato de manifestação do pensamento e exercício do direito de reunião em incitação ou apologia ao crime.      

    Ao mais, no que toca à eventual prisão em flagrante por tais condutas delitivas, é de ter em consideração que ambas são infrações penais de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/1995. Consequentemente, a realização de prisão em flagrante em tais casos está sujeita às condições negativas previstas no art. 69, parágrafo único, primeira parte, da mesma Lei:

“Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança” (destaquei).

    Em suma, quem participa pacificamente das denominadas marchas pela gratuidade do transporte, sem causar lesões a pessoas ou dano ao patrimônio, não comete os delitos de incitação ao crime ou apologia ao crime, pelo que é ilegal prender em flagrante delito quem se encontra em tal situação.

    Inviável, pois, sua prisão a título de flagrante delito ou por qualquer outro motivo que não seja decorrente de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.

    No entanto, por que se importar com a liberdade de quem vai em tais marchas, se eu mesmo delas não participo? Respondo com o poema do Pastor Luterano alemão, Martin Niemöller (1933), escrito em tempos de nazismo:

“Um dia vieram e levaram meu vizinho que era judeu. Como não sou judeu, não me incomodei. No dia seguinte vieram e levaram meu outro vizinho que era comunista. Como não sou comunista, não me incomodei. No terceiro dia vieram e levaram meu vizinho católico. Como não sou católico, não me incomodei. No quarto dia, vieram e me levaram; já não havia mais ninguém para reclamar”.


Respostas aos quesitos

1. É possível a prisão de quem numa manifestação porta vinagre?

R.: A resposta é negativa. O Direito Penal trabalha com legalidade estrita e não há nenhum tipo penal no ordenamento jurídico nacional que incrimine a conduta de simplesmente portar vinagre.

2. É possível a denominada “prisão para averiguações”?

R.: A resposta é igualmente negativa. No ordenamento jurídico brasileiro, com ressalva da prisão em flagrante delito, somente é possível a prisão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. As modalidades de prisão cautelar, com exceção da prisão em flagrante, são apenas a prisão temporária e a prisão preventiva. A denominada prisão para averiguações, por não ser prevista no ordenamento jurídico brasileiro, é ilegal e, caso imposta, dever ser imediatamente relaxada.

3. Participar pacificamente da denominada Marcha pela Gratuidade do Transporte constitui incitação ao crime ou apologia ao crime?

R.: A resposta, uma vez mais, é negativa. Quem participa pacificamente, e sem causar lesão a pessoa ou dano ao patrimônio alheio, das denominadas marchas pela gratuidade do transporte, não comete delito algum e, em especial, não pratica incitação ao crime ou apologia ao crime, pelo que é ilegal prender em flagrante delito quem se encontra em tal situação.

    É o parecer.

    São Paulo, 15 de junho de 2013, às 14:10 horas.
Legendas
* Publicado em: Parecer: Prisões arbitrárias no curso de passeatas contra o aumento das passagens do transporte público. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. São Paulo, n. 242, jan. 2013, p. 3

1 Barbosa, Ruy. Lições de Ruy (org. Heitor Dias). Salvador: Imprensa Oficial da Bahia, 1949, p. 76

2 Manzini, Vincenzo. Trattatto di diritto penale italiano. Torino: Utet, 1950. v. 1, p. 602.

3 Ressalte-se que o STF, no julgamento do RE 583.523, Rel. Min. Gilmar Mendes, reconheceu a repercussão geral sobre a discussão da constitucionalidade da referida contravenção. Do tema 113 da repercussão geral consta: “Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 3.o, IV; e 5.o, caput, LVII, da Constituição Federal, a revogação, ou não, do art. 25 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-lei n. 3.688/41), que prevê punição criminal a quem tem em seu poder, depois de condenado por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove a destinação legítima, pela Constituição de 1988”

4 STF, Pleno, Rext. 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 22.11.2006. Destaque-se, ainda, que, posteriormente, em outros julgados, o STF reconheceu que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal: STF, 2.a Turma, HC 90.172/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05.06.2007, v.u.

5 Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”. Com a redação dada pela Lei 11.313, de 2006 
« Voltar