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Reforma das medidas cautelares pessoais no CPP e os problemas de direito intertemporal decorrentes da lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011

20/06/17
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró
O objetivo do presente estudo é analisar o que deverá fazer o juiz com relação às medidas cautelares que já estejam sendo aplicadas quando entrar em vigor a Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011. Como a nova lei foi publicada no Diário Oficial da União de 05 de maio de 2011, e seu art. 3º prevê que “esta lei entre em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação oficial”, sua vigência terá início no dia 04 de julho de 2011.

Segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional, em 2010, havia mais de 160.000 presos cautelares no Brasil. Já bastaria isso para justificar-se a importância da análise sobre a incidência ou não da nova lei sobre as medidas cautelares em curso.

Inicialmente, há de se definir qual a regra de direito intertemporal a ser aplicada em caso de mudanças do regime legal das medidas cautelares pessoais. Uma resposta simplista é resolver a questão pela aplicação do art. 2º do CPP: as regras sobre medidas cautelares, por serem de natureza processual, têm aplicação imediata,(1)independentemente de serem mais gravosas ou mais benéficas que as das leis anteriores.

Não é a solução correta. O tempus regit actum não se aplica no caso de medidas cautelares, em especial das que envolvem privação ou mesmo restrição da liberdade de locomoção, cujo regime de eficácia da lei no tempo deve ser o mesmo das regras de direito penal. Assim, a lei nova sobre medidas cautelares que seja prejudicial ao acusado não poderá retroagir.(2) Por outro lado, não há porque negar aplicação ao seu corolário de que a lei nova, mais benéfica, em matéria de prisão cautelar ou medidas cautelares alternativas à prisão, deverá ser aplicada aos feitos pendentes.(3) Tudo isso por aplicação direta do imperativo constitucional do inciso XL do art. 5º. Como explica Jorge Figueiredo Dias, “o princípio jurídico-constitucional da legalidade se estende, em certo sentido, a toda repressão penal e abrange, nesta medida, o próprio direito processual penal”.(4) Assim sendo, em tema de prisão cautelar e liberdade provisória, ou qualquer outra medida cautelar restritiva da liberdade, a regra será a aplicação da lei mais benéfica, seja pela ultra-atividade da lei anterior, seja pela “retroatividade” da lei nova.(5) 

Ao mais, a Convenção Americana de Direitos Humanos, que, segundo o STF, tem status supralegal e, portanto, prevalece sobre o art. 2º do CPP, prevê, no art. 7.2, ao assegurar o direito à liberdade pessoal, que “ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas”.

Por fim, é de se lembrar que o art. 2.º do Decreto-lei nº 3.931, de 11 de dezembro de 1941 – Lei de Introdução ao Código de Processo Penal – prevendo regra de direito intertemporal ou transitório, quando do início da vigência do Código de Processo Penal, determinou: “À prisão preventiva e à fiança aplicar-se-ão os dispositivos que forem mais favoráveis”. E, como esclarece Tornaghi, “a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal contém normas que, embora relativas ao momento da entrada em vigor do Código de Processo Penal, permitem a inferência de alguns princípios gerais”.(6) Vale, pois, como diz Florian, o favor libertatis.(7)

De aplicar-se tal premissa, inicialmente, no que toca a possibilidade de aplicação das novas medidas cautelares alternativas à prisão (arts. 319 e 320 do CPP) informadas pelo caráter subsidiário da prisão preventiva (art. 282, § 6º, do CPP). Se, com o início de vigência da Lei nº 12.403/11, uma nova medida cautelar alternativa à prisão for igualmente eficaz para atingir a finalidade para a qual foi decretada – cautela final ou cautela instrumental – deverá ter incidência tal medida menos gravosa. Ou seja, a prisão preventiva não mais será cabível, devendo ser substituída pela medida alternativa à prisão.

Poder-se-ia objetar que, se houve o decreto da prisão preventiva com base nas regras atuais, foi porque a medida era necessária e adequada. Assim, se as hipóteses de periculum libertatis não foram alteradas (CPP, art. 312), a prisão continuará a ser adequada e, mesmo diante da regra da subsidiariedade (CPP, art. 282, § 6º), deverá ser mantida. Todavia, não se pode ignorar a realidade e deixar de reconhecer que, em muitos casos, prisões preventivas são decretadas porque, não dispondo o juiz de opções legais menos gravosas, prefere manter o acusado preso ao invés de deixá-lo em total liberdade. Nestes casos, a novidade legislativa, criando um leque de opções, com graus diversos de restrição da liberdade, indo desde uma simples proibição de ausentar-se do País (art. 320) até o recolhimento domiciliar noturno (art. 319, caput, inc. V), pode ensejar a aplicação de medida que seja igualmente eficaz, mas menos gravosa para a liberdade do acusado por não lhe impor a prisão. 

Assim sendo, no processo no qual a prisão preventiva tenha sido decretada, com o início de vigência da Lei n. 12.403/11, deverá haver novo juízo sobre a adequação da medida, desta feita inspirado pela ideia de subsidiariedade da prisão preventiva. Caberá ao juiz, motivadamente, justificar porque, naquele caso concreto e segundo a situação do momento, não será adequada aos fins cautelares uma medida cautelar alternativa à prisão cautelar. Sem isso, a prisão preventiva passará a ser ilegal, devendo ser relaxada.

Por outro lado, ainda em tema de prisão preventiva, e mesmo para os casos concretos em que a medida continue necessária e adequada, haverá outras regras mais benéficas que deverão ter incidência nos processos em curso. A primeira delas é a que prevê a possibilidade de a prisão preventiva ser substituída por prisão domiciliar. Atualmente, o art. 1º da Lei nº 5.256/67, prevê apenas que “nas localidades em que não houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito a prisão especial, o juiz (...) poderá autorizar a prisão do réu ou indiciado na própria residência ...”. Com o novo art. 318, cabe prisão domiciliar quando o acusado for: I - maior de 80 anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7º mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Outra novidade benéfica tem por objeto os crimes que, em abstrato, são passíveis de prisão preventiva. Atualmente, presentes os requisitos legais do art. 312 do CPP, admite-se a prisão preventiva nos crimes dolosos “punidos com reclusão” (CPP, art. 313, inc. I). Já a nova regra limitará a possibilidade de prisão preventiva para “os crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 anos” (CPP, art. 313, caput, inc. I). Haverá, pois, uma redução do campo de incidência da prisão preventiva. Imagine-se alguém acusado de furto simples, ou de sequestro ou cárcere privado, cuja prisão esteja em curso quando do início da vigência da Lei n. 12.403/11: tal prisão tornar-se-á automaticamente ilegal, por violação ao novo art. 313, caput, inc. I, do CPP, quando do início da vigência da norma reformadora. 

Por fim, cabe analisar a mudança da natureza da prisão em flagrante delito. Com a Lei n. 12.403/11, a prisão em flagrante delito restringir-se-á a um momento inicial de imposição de medida cautelar de prisão. A prisão em flagrante somente subsistirá entre a lavratura do auto e sua análise judicial. O novo art. 310, caput, do CPP, prevê que o juiz terá três alternativas: I - relaxamento da prisão, se ilegal; II - decretação da prisão preventiva, se não for cabível qualquer outra medida alternativa; e III - conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança. 

Atualmente, prevalece o entendimento de que, no momento em que é recebida a comunicação do auto de prisão em flagrante, cabe ao juiz, simplesmente, analisar a legalidade da medida e relaxá-la, se ilegal. Tal posição não mais será possível com a vigência da Lei n. 12.403/11, pois a nova redação do art. 310, caput, passará a exigir que o juiz, considerando a prisão legal: conceda a liberdade provisória (inc. III); ou imponha medida cautelar alternativa à prisão preventiva (inc. II, parte final); e, somente em último caso, não sendo adequada nenhuma das hipóteses anteriores, converta a prisão em flagrante em preventiva (inc. II, primeira parte).

Sem dúvida, a nova regra do caput do art. 310 do CPP terá incidência nas comunicações de prisões em flagrante ocorridas após o início da vigência da Lei nº 12.403/11. A questão, contudo, é definir se a nova sistemática também deverá ser aplicada aos casos em que já houve a comunicação do flagrante. Como as novas exigências dos incisos II e III do caput do art. 310 do CPP são mais benéficas, deverão ser aplicadas aos inquéritos e processos em curso, mesmo nos casos em que o juiz já tenha considerado o “flagrante formalmente em ordem”, mantendo preso o investigado. Certamente, não será necessário fazer novo exame quanto à legalidade da prisão, nos termos do novo inciso I do caput do art. 310, posto que, até mesmo por imperativo constitucional, era anteriormente exigido e, certamente, já fora previamente realizado. Por outro lado, os juízes terão que rever a necessidade e a adequação das prisões em flagrante delito, e somente poderão manter o investigado ou acusado preso cautelarmente, convertendo a prisão em flagrante em prisão preventiva (inc. II, primeira parte), se não for adequada a imposição de medida cautelar alternativa à prisão (inc. II, parte final), ou mesmo a simples liberdade provisória (inc. III), sempre atentando para o caráter subsidiário da prisão cautelar (art. 282, § 6º). 

Por fim, mesmo nos casos em que, diante de formulação de pedido de liberdade provisória, com fundamento na redação originária do parágrafo único do art. 310 do CPP, o juiz já tenha analisado a presença ou não dos requisitos da prisão preventiva, ainda assim, com o início de vigência da nova lei, deverá novamente verificar se a prisão em flagrante delito deverá subsistir ou se, ante as novas opções legais (art. 319 e 320), será adequado substituí-la por medida alternativa à prisão (novo art. 310, caput, inc. II, segunda parte), isolada ou cumulativamente (art. 282, § 1º). Caso a manutenção da prisão seja adequada, diante da novel legislação, a medida cautelar não mais subsistirá como prisão em flagrante delito, mas sim como prisão preventiva substitutiva da prisão em flagrante (art. 310, caput, inc. II, primeira parte). 

Em apertada síntese, a análise das questões de direito intertemporal da Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, deverá ser orientada pela regra constitucional do art. 5º, inciso XL, que, no tocante à prisão cautelar, às medidas cautelares alternativas à prisão e à prisão em flagrante delito, impõe a aplicação da lei mais benéfica, seja pela ultra-atividade da lei anterior, seja pela aplicação imediata da lei nova. 
Notas
(1) Nesse sentido, em relação à fiança e à prisão preventiva: José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal. 2 ed. Rio de Janeiro-São Paulo: Forense, 1965, v. I, p. 52-53.

(2) Nesse sentido, com relação à fiança: Carlos Maximiliano. Direito intertemporal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, 298.

(3) Nesse sentido: Julio Bustos Juan Maier. Derecho Procesal Penal: fundamentos. 2. ed. Buenos Aires: Editores Del Puerto, 1996. t. I, p. 248, em relação às medidas cautelares que continuam sendo aplicadas no momento em que a lei nova mais benigna entra em vigor.

(4) Jorge Figueiredo Dias, Direito processual penal, Coimbra: Coimbra Ed., 1974, v. 1, p. 112. No mesmo sentido, na doutrina nacional: Odone Sanguiné, Prisão provisória e princípios constitucionais, Fascículos de Ciências Penais, n. 5, p. 102-103.

(5) Nesse sentido: Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, v. 1, p. 157. Assim já nos manifestamos em estudo anterior, Gustavo Badaró (Direito Intertemporal, In MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (coord.). As Reformas no Processo Penal. As novas Leis de 2008 e os Projetos de Reforma. São Paulo; RT, 2008, p. 45) com o esclarecimento de que “em tal caso, somente se poderá falar em aplicação ‘retroativa’ da lei nova ao se considerar como marco cronológico o momento do crime. Porém, do ponto de vista processual, o que existirá é a superveniência de uma lei nova, mais benéfica”

(6) Curso de processo penal, 8 ed. São Paulo: Saraiva, 1991, v. 1, p. 24.

(7) Eugenio Florian. Elementos de Derecho Procesal Penal. Trad. Leonardo Prieto-Castro, Madrid: Bosch, 1934, comentando normas semelhantes direito transitório italiano.

 *Publicado em: Reforma das medidas cautelares pessoais no CPP e os problemas de direito intertemporal decorrentes da Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº 223, jun. 2011, p. 11-12.
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