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A regra da identidade física do juiz na reforma do código de processo penal

20/06/17
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró
Até a edição da Lei n. 11.719/2008, não vigorava no processo penal brasileiro a regra da identidade física do juiz(1). Mais do que a ausência de uma previsão expressa, a não adoção da identidade física do juiz decorria da estrutura do procedimento até então adotada.

A identidade física do juiz é um dos corolários do sistema da oralidade. Sua adoção isolada, sem que se preveja um procedimento concentrado, com instrução em audiência una ou em poucas audiências, realizadas em momentos próximos, e imediatidade na produção da prova, será de pouca ou nenhuma serventia.

No sistema originário do Código de Processo Penal, o procedimento comum ordinário se desenvolvia com a realização de várias audiências: uma de interrogatório, outra de oitiva de testemunhas de acusação, e uma terceira de oitiva de testemunhas de defesa. Sem a concentração, é inviável a aplicação da identidade física do juiz. Justamente por isso, era muito comum que o juiz proferisse sentença sem que tivesse colhido a prova. Além da identidade física do juiz, também a imediatidade era comprometida, com claro prejuízo para a reconstrução dos fatos.

Com a Lei n. 11.719/2008, o novo § 2o do art. 399 do CPP passou a prever a identidade física do juiz. A mesma Lei também reformou o procedimento comum ordinário e sumário, que passaram a se desenvolver em audiência una, de instrução, debates e julgamento (CPP, art. 400, caput, e art. 531) e, portanto, com concentração. Além disso, a nova redação do art. 155, caput, dada pela Lei n. 11.690/2008, deixou claro que a prova a ser valorada pelo juiz é aquela produzida em contraditório, o que fortalece a regra da imediatidade.

Todavia, a previsão da identidade física do juiz no § 2o do art. 399 do CPP pecou por ser incompleta. O dispositivo prevê, apenas, que “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”. A primeira vista, parece que apenas há uma vinculação do juiz da instrução à sentença. Mas, é preciso perceber, ainda, outro significado, que realmente permitirá realização de uma efetiva oralidade, com todas as vantagens dela decorrentes: a expressão “juiz que presidiu a instrução” deve ser entendida como a previsão de que toda a instrução deve se desenvolver perante um único juiz, que deverá ser o mesmo que sentenciará o feito.

Tanto a oralidade quanto a imediação não são possíveis se os diversos atos processuais se desenvolverem perante pessoas físicas diversas(2). Nas palavras de Florian, a imediação requer como corolário prático a identidade física do juiz: o juiz que profere a sentença deve ser o mesmo que assistiu ao debate, sendo necessário que todo o material seja oferecido sempre perante o mesmo juiz(3).

Aliás, a primeira tentativa de introdução da identidade física do juiz, no processo penal brasileiro, se deu com o Anteprojeto de Código de Processo Penal, de autoria de José Frederico Marques, que previa: “O juiz, titular ou substituto, que ini­ciar a audiência, concluirá a instrução, julgando a causa, salvo se for transferido, licenciado, promovido, convocado ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Ao recebê-los, o sucessor prosseguirá na audiência, mandando repetir, se entender necessário, as provas já produzidas”. Ou seja, toda a instrução deveria se dar perante um mesmo juiz, que deveria julgar o feito.

O novo § 2o do art. 399 do CPP limitou-se a prever que: “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”. Seria melhor se tivesse deixado claro que o juiz que iniciasse a instrução deveria concluí-la e julgar o processo. Se o legislador não o fez, porque acreditou que todos os processos se resolveriam em audiência una, de instrução, debates e julgamento (CPP, art. 400, caput e art. 531), merece ser criticado por sua ingenuidade. Embora o ideal seja a realização de audiência una, a prática, infelizmente, tem desmentido tal previsão. De qualquer forma, o novel dispositivo exige que o juiz da instrução deve sentenciar o processo, pelo que toda a instrução deve se dar perante um mesmo juiz.

Não se desconhece as dificuldades práticas na adoção de um sistema verdadeiramente concentrado, com audiência una ou, no caso de mais de uma audiência, que se realizem em curto espaço de tempo. Em muitos casos, a audiência tem sido interrompida pelo não comparecimento de uma testemunha, ou pela necessidade de oitiva de uma testemunha referida, ou de realização de uma nova prova pericial. Não havendo verdadeira concentração, quanto mais distante temporalmente for a realização das audiências, maior será a dificuldade de que um mesmo juiz presida toda a instrução e julgue o feito. Ainda assim, mesmo diante das dificuldades práticas, no processo penal, toda a instrução deve se dar perante um mesmo juiz.

Adotado no processo penal a identidade física do juiz, fatalmente haverá situações concretas que acabarão fazendo com que se tenha que excepcionar tal regra. Mormente quando se exige que toda a instrução se desenvolva perante um mesmo juiz, a identidade física do juiz não é uma regra absoluta: impossibilia nemo tenetur! Na ausência de previsão legal de hipóteses de relativização da identidade física do juiz penal, podem ser aplicadas, por analogia – pois nesse ponto sim, há lacuna –, as exceções previstas no processo civil. Assim, o “juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença” (CPP, art. 399, § 2o), “salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor” (CPC, art. 132, caput, parte final)(4). Nestes casos, mesmo que toda a instrução tenha sido presidida por um juiz, se, no momento de sentenciar o feito, outro estiver respondendo pelo processo, será este que deverá julgá-lo.

Discorda-se, portanto, do entendimento prevalecente, no sentido de que, havendo lacuna legal na definição do juiz penal que sentenciará o feito, quando mais de um magistrado presidir a instrução, a resposta deve ser buscada, por analogia, no art. 132, caput, do Código de Processo Civil: o juiz que encerrar a instrução deverá sentenciar o feito(5). Inexiste lacuna quanto ao marco cronológico para a vinculação, pois, no processo penal, um único juiz deve conduzir toda a instrução. Não há necessidade de se definir qual, entre os diversos juízes que tenham participado da instrução, irá sentenciar o feito, se toda a prova deve se colhida por um mesmo juiz.

O regime vigorante no processo civil – juiz que conclui a instrução – é pouco eficaz do ponto de vista do escopo da regra de identidade física do juiz que, juntamente com a imediação, visam propiciar ao julgador melhores condições de valoração da prova. Por exemplo, quando quase toda prova seja colhida perante um juiz, mas um outro julgador, posteriormente, presida apenas a colheita de uma diligência complementar, de menor relevância, este último que ficará vinculado para a sentença.

Assim, caso venha a se firmar o entendimento majoritário que está se formando, com o qual, repita-se, não concordamos, será necessário definir o que se entende por “juiz que encerrou a instrução”.

O juiz que “encerrou a instrução” deve ser aquele perante o qual foram produzidas as últimas provas orais. As declarações da vítima, o depoimento das testemunhas e, quando ocorrerem, os esclarecimentos orais dos peritos, devem ser produzidos em contraditório, na presença das partes e do juiz. Para tais provas vigoram, com toda a força, a oralidade, a imediatidade e a concentração, com a conseqüente observância da identidade física do juiz. O mesmo se diga, embora não se trate de meio de prova, mas de meio de defesa, do interrogatório do acusado.

Por outro lado, se o último ato de instrução foi a produção de uma “prova real”, por exemplo, a juntada de um documento(6) ou a juntada de um laudo pericial ou mesmo de laudo complementar(7), o juiz que praticar tais atos, meramente receptivos do meio de prova, não estará vinculado para sentenciar o processo. Como destacava Cappelletti, o princípio da oralidade é de escassa importância com relação à prova documental, assumindo um valor nulo ou quase nulo no caso de provas pré-constituídas(8). Nesse sentido, também, vem se pronunciando a jurisprudência, considerando que não se vincula ao processo o juiz que não colheu prova em audiência(9).

Se na audiência foram realizados apenas os debates orais, sem a colheita de qualquer prova, o juiz que a presidir não ficará vinculado, devendo o feito ser julgado pelo magistrado que colhe a prova na primeira audiência(10). Da mesma forma, no caso de conversão dos debates orais em memoriais (CPP, art. 402), também não haverá vinculação do juiz que, em audiência, tenha se limitado a marcar prazo para a apresentação dos memoriais(11), ou do juiz que oficiava no feito no momento em que foram apresentados os memoriais, se este não tiver sido o juiz que instruiu o feito.

Outra questão é definir a quais procedimentos se aplicama identidade física do juiz. A resposta exige uma interpretação sistemática da Reforma do CPP de 2008. A identidade física do juiz deve atuar integradamente com o sistema da oralidade, que tem como outras características a concentração e a imediação. Assim, nos procedimentos especiais que adotem estrutura concentrada, desenvolvendo-se mediante audiência una de instrução, debates e julgamento, terá incidência a regra da identidade física do juiz (CPP, art. 399, § 2º), por aplicação subsidiária das disposições do procedimento comum ordinário, nos termos do § 5o do art. 394 do CPP,(12) como, por exemplo: no procedimento especial da Lei n. 11.343/06 (art. 57, caput), no procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/1995 (art. 81, caput) e no procedimento da Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4898/65, art. 22 a 24). Já nos procedimentos em que há previsão de mais de uma audiência, como no caso do procedimento para os crimes eleitorais, não será possível a apli­cação da identidade física do juiz.

Qual a conseqüência da violação da regra da identidade física do juiz? Predomina o entendimento de que a regra da identidade física do juiz estabelece um caso de competência funcional,(13) cuja violação acarreta a nulidade da sentença(14). Discorda-se de tal entendimento. A competência trata da legitimidade do exercício da jurisdição entre os diversos órgãos jurisdicionais. É distribuição de competência entre órgãos, e não entre juízes fisicamente considerados(15). Mesmo no caso de competência interna, em um mesmo juízo, não significa que um juiz especificamente considerado seja definido como competente. Por exemplo, a competência será do órgão, isto é, da vara ou juízo, mas não do juiz que nela atua (p. ex.: do juiz titular ou do juiz substituto). De qualquer forma, a violação da regra da identidade física do juiz influi “na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”, sua violação acarreta nulidade (CPP, art. 566) da sentença. Trata-se de nulidade absoluta,(16) na medida em que haverá “prejuízo evidente” no julgamento por juiz diverso daquele que presidiu a instrução.

Há, por fim, um aspecto de fundamental importância: a regra da identidade física do juiz está ligada à garantia do juiz natural(17). Para Ferrajoli, o único modo de satisfazer plenamente o princípio do juiz natural é pré-constituir, por lei, critérios objetivos de determinação da competência de cada magistrado individualmente, e não só dos ofícios aos quais esses pertencem(18). A regra da identidade física do juiz, embora não tenha influência para a determinação da vara ou juízo competente, será relevante para determinar, legal e previamente, do ponto de vista subjetivo e pessoal, qual juiz ficará vinculado ao processo. Será, portanto, um importante mecanismo para evitar que, no momento culminante do processo, isto é, de sentenciar o feito, possa haver substituição do juiz, em razão de critérios aleatórios, para não se dizer discricionários ou abusivos, colocando em risco o direito ao julgamento por juiz imparcial. Nenhum motivo pessoal ou caprichoso poderá ser justificativa para que o juiz que presidiu a instrução deixe de julgar o feito. Cabe lembrar que o Projeto de Lei n. 1655, de 1983, após estabelecer a regra da identidade física do juiz, tinha importante disposição no § 2º do art. 62: “Está sujeito à sanção disciplinar, prevista na legislação sobre organização judiciária, o juiz que, por manifesto intuito protelatório, não concluir, antes de seu afastamento, a instrução do processo de acusado preso, por ele iniciada”.

Em suma, as regras foram mudadas. Adotou-se a identidade física do juiz e modificou o sistema para um modelo efetivamente oral, o único compatível com um verdadeiro processo acusatório. Resta, agora, que o Estado assegure ao Poder Judiciário o número de magistrados suficiente e adequado para a enorme quantidade de processos a serem julgados; que o Poder Judiciário adote uma organização judiciária condizente com o novo sistema; que os juízes, os representantes do Ministério Público e os defensores mudem suas mentalidades e se preparem para atuar em um processo oral, concentrado, com relação de imediação entre a prova e o juiz que irá sentenciar o feito.
Notas
(1) Cf.: STF, HC n. 74.131/MG, HC n.74333/RJ; STJ, HC 12.751/RS.

(2) Nesse sentido: James Goldschmidt. Problemas jurídicos y políticos de l proceso penal. Barcelona: Bosch, 1935, p. 85. E Giuseppe Chiovenda. “Relazione sul progetto di riforma del procedimetno elaborato dalla Comissione per il dopo guerra, In: Saggi di Diritto Processuale Civile, Milano: Giuffrè, 1993, v. II, p. 31”, que acrescenta, ainda, no caso de juízos colegiados, que “se a causa não pode se desenvolver em única audiência, o colégio da nova audiência deve ser composto das mesmas pessoas diante da qual a causa começou a se desenvolver”. No mesmo sentido, com relação ao processo penal: Eduardo Massari. Il Processo Penale nella nuova legislazione italiana. Napoli: Jovene, 1934, p. 121.

(3) Eugenio Florian. Elementos de Derecho Procesal Penal. Trad. Leonardo Prieto-Castro, Madrid: Bosch, 1934, p. 105.

(4) Cf.: Andrey Borges de Mendonça. Nova reforma do Código de Processo Penal: comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2008, p. 286-287; Luiz Flávio Gomes; Rogério Sanches Cunha; Ronaldo Batista Pinto.Comentários às Reformas do CPP e da Lei de Trânsito. São Paulo: RT, 2008, p. 342; Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: RT, 2008, p. 720-721; Leandro Galluzzi dos Santos. Procedimentos – Lei 11.719, de 20.06.2008, In: Maria Thereza Rocha de Assis Moura (Coord.), As Reformas no Processo Penal. As novas Leis de 2008 e os Projetos de Reforma. São Paulo; RT, 2008, p. 329; Eugênico Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 284-285; Paulo Rangel.Direito Processual Penal. 16ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 500; Fernando da Costa Tourinho Filho.Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4, p. 62; Vicente Greco Filho. Manual de Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 377. Na jurisprudência: TRF 2ª Região, CC n. 2009.02.01.000069-0.

(5) Cf.: Nucci. Código ..., p. 721; Rangel. Direito ..., p. 502; Pacelli de Oliveira. Curso ..., p. 284; Tourinho Filho. Processo Penal, v. 4, p. 62.

(6) Cf.: STJ, REsp n. 20.474/SP.

(7) Cf., com relação ao processo civil: STJ, REsp n. 19.359/SP, RSTJ 130/153.

(8) Mauro Cappelletti. La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità. Milano: Giuffrè, 1974, v. I, p. 111 e 117.

(9) Cf.: STJ, AgRg no Ag n. 129.884/MG, AgRg no Ag n. 616.179/RS, REsp 499.188/SE.

(10) Cf., com relação ao processo civil: STJ, REsp n. 7.219/MG.

(11) Cf., com relação ao processo civil: STJ, REsp 10.843/SP, RT 712/267.

(12) Cf.: Mendonça. Nova reforma..., p. 286.

(13) Cf.: STF, RExt n. 102.561/PR, RExt n. 93.283/SC, RExt n. 84.308/MT.

(14) Cf.: STJ, REsp 56.119/PE.

(15) Cf., no processo civil, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 9 ed., São Paulo: RT, 2006, p. 132.

(16) Cf.: Mendonça. Nova reforma..., p. 286. Cf., no processo civil. José Roberto dos Santos Bedaque. Comentários ao art. 132, In: Antonio Carlos Marcato (Coord.) Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 369.

(17) Cf.: Geraldo Prado. Duplo grau de jurisdição no processo penal brasileiro: visão a partir da Convenção Americana de Direitos Humanos em homenagem às idéias de Julio B. J. Maier. In: Gilson Bonato (org.). Direito penal e direito processual penal: uma visão garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 112; Adelino Marcon. O princípio do juiz natural no processo penal. Curitiba: Juruá, 2004, p. 140-141.

(18) Luigi Ferrajoli. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Roma: Laterza, 1998, p.606. 
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