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Um novo agravo contra decisão que não admite recurso especial e extraordinário no processo penal? – reflexos da Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, no processo penal

20/06/17
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró
No dia 8 de dezembro de 2010, entrou em vigor a Lei nº 12.322, de 09 de setembro de 2010,(1) que “transforma o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos”, alterando dispositivos do Código de Processo Civil. 

Antes da novel lei, as decisões do Presidente dos TJs e dos TRFs eram impugnadas, no âmbito penal, no prazo de 5 dias, por meio de agravo, processado por instrumento, conhecido como “agravo contra decisão que não admite de recurso especial e extraordinário”. A nova lei prevê prazo de 10 dias para a interposição do agravo, que passou a ser processado nos próprios autos, sem a necessidade de formação de instrumento.

O presente artigo analisará se tais mudanças ficarão restritas ao âmbito do processo civil, visto que a Lei nº 12.322/2010 alterou tão somente o Código de Processo Civil, ou se o novo regime legal aplicar-se-á também ao processual penal.

No que toca ao recurso extraordinário, a questão foi expressamente resolvida no plano normativo. A Resolução nº 450, de 3 de dezembro de 2010, publicada no dia 7 de dezembro de 2010, instiui uma nova categoria de recurso, denominada “Recurso Extraordinário com Agravo” (ARE).(2) Completando tal previsão, também foi editada a Resolução nº 451, do STF, também de 3 de dezembro de 2010, e igualmene publicada no dia 7 de dezembro,(3) cujo art. 1.º prevê: “A alteração promovida pela Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal”. Ou seja, a nova disciplina aplica-se não só ao processo civil, mas também no campo processual penal.

Portanto, no âmbito do STF, já está em vigor um novo recurso processual penal, o agravo contra decisão que não admite recurso extraordinário, que deverá ser interposto no prazo de 10 dias, e processar-se-á nos próprios autos, sendo desnecessária a indicação ou juntada de peças para a formação do instrumento. Com isso deixarão de existir as discussões sobre quais os documentos obrigatórios para a formação do instrumento. Além disso, o agravante não mais será prejudicado em caso de falhas ou omissões na formação do instrumento, com base no entendimento de que pesaria sobre seus ombros o ônus de sua correta formação. Em suma, não haverá mais espaço para decisões excessivamente formalistas, que tinham como único escopo reduzir o número de recursos nos tribunais superiores.

Cabe relembrar que, recentemente, o STF já havia fixado entendimento no sentido de aplicar ao processo penal as alterações do Código de Processo Civil, sobre a interposição e o processamento do recurso extraordinário, no que toca ao requisito da repercussão geral. No julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567-2, o STF decidiu que “o requisito constitucional da repercussão geral (CF, art. 102, § 3º, red. EC 45/2001), com a regulamentação da L. 11.418/06 e as normas regimentais necessárias à sua execução, aplica-se aos recursos extraordinários em geral, e, em conseqüência, às causas criminais”.(4)

Todavia, no que toca ao agravo contra decisão denegatória de recurso extraordinário, mesmo após o julgamento da referida questão de ordem, continuava firme o entendimento anteriormente sufragado no enunciado nº 699, da Súmula de jurisprudência do STF, no sentido de que “O prazo para a interposição de agravo, em processo penal, é de cinco dias, de acordo com a Lei 8.038/90, não se aplicando o disposto a respeito das alterações da Lei 8.950/94 ao Código de Processo Civil”.(5) 

Agora, porém, tal posicionamento se alterou e o agravo contra decisão denegatória de recurso extraordinário, em processo penal, passou a ser regido pelo art. 544 do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei nº 12.322/2010, nos termos da Resolução nº 451/10, do STF. Consequentemente, deverá ser cancelado o enunciado nº 699 da súmula de jurisprudência do STF.

Além disso, a Resolução nº 451/2010, do STF, leva à conclusão de que a Lei nº 12.322/2010 revogou tacitamente o caput e os §§ 1.º a 4.º do art. 28 da Lei nº 8.038/90, que dispunham sobre a interposição e o processamento do agravo contra a decisão denegatória de recurso extraordinário – e também do especial –, bem como o § 5.º do mesmo dispositivo, que disciplinava o agravo contra a decisão denegatória de tal recurso. 

As questões de direito intertemporal deverão ser resolvidas pela regra doutrinária segundo a qual “a lei que irá reger o recurso é a lei do momento em que foi proferida a decisão recorrida”.(6) Assim sendo, no processo penal, para as decisões denegatórias de recurso extraordinário, proferidas a partir de 8 de dezembro de 2010,(7) será cabível o recém criado agravo, disciplinado pelo novo art. 544 do Código de Processo Civil, e não o agravo de instrumento anteriormente regido pelo art. 28 da Lei nº 8.038/90. 

Por outro lado, a Lei nº 12.322/2010 também gerou repercussões no âmbito do recurso especial. 

O STJ também já regulamentou a questão por meio da Resolução nº 7/10, de 9 de dezembro de 2010, publicada no dia 10 de dezembro de 2010.(8) O art. 1.º da resolução estabelece: “Fica criada a classe processual de agravo em recurso especial (AResp)”.(9) Todavia, a Resolução nº 7/2010, do STJ, não define, expressamente, se as mudanças do agravo em recurso especial serão ou não aplicáveis ao processo penal. Não há qualquer dispositivo que determine sua aplicação nos agravos tendo por objeto matéria penal, como também inexiste regra que explicitamente negue tal aplicação. 

A questão, longe de ser meramente acadêmica, terá importantes efeitos práticos. Qual será o prazo para a interposição do Agravo contra decisão denegatória de recurso especial em matéria penal? Terá incidência o art. 28, caput, da Lei nº 8.038/90, que prevê o prazo de 5 dias, ou a norma de regência, mesmo no campo criminal, será o art. 544, caput, do CPC, com a redação dada pela Lei nº 12.322/2010, que dispõe: “Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias”? 

A diferença de prazos de interposição anteriormente existente – 5 dias no processo penal e 10 dias no processo civil – decorria da forma de processamento dos recursos. No regime anterior do CPC, o prazo era de 10 dias, e a parte interpunha o agravo em petição que continha as razões recursais, bem como devia instruí-lo com as peças que formavam o instrumento. O § 1.º do art. 544 do CPC, na redação anterior, dispunha: “o agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes ...” Já no campo processual penal, o prazo era menor, de apenas 5 dias, mas a parte se limitava a interpor o recurso acompanhado das razões, sem ter a necessidade de juntar as peças que formariam o instrumento, bastando que na mesma petição o agravante as indicasse. O art. 28, § 1.º, da Lei nº 8.038/90, prevê que o “agravo de instrumento será instruído com as peças que forem indicadas pelo agravante e pelo agravado ...”. 

Tal diversidade de tratamento decorria mais do esquecimento do legislado do que de uma opção consciente. Num primeiro momento, o agravo de instrumento tinha uma disciplina uniforme na Lei nº 8.038/90. Depois, a Lei nº 8.950/94 transportou a disciplina do recurso especial e extraordinário, bem como do agravo contra a decisão que negava seguimento a tais recursos, para o Código de Processo Civil, além de promover algumas alterações em relação ao regime anterior. Houve, portanto, apenas uma revogação apenas parcial da Lei nº 8.038/90, que deixou de ser aplicável ao processo civil, mas continuou em vigor para o processo penal.

De qualquer forma, não há razão específica de técnica processual para que o agravo contra decisão que não admite recurso especial e extraordinário tenha regimes legais distintos no processo penal e civil. Tais agravos são “desdobramentos” de recursos constitucionais, que devem ter disciplina uniforme. Inexiste justificativa à luz dos princípios processuais ou mesmo das garantias constitucionais integrantes do devido processo legal, para que o prazo e a forma de interposição do agravo sejam diversos dois campos. Muito menos há motivo para que o processamento dos recursos não seja o mesmo no processo civil e no processo penal.

Não havendo motivo para tratamento dispare, é de se concluir que, assim como ocorre em relação ao recurso extraordinário, a nova disciplina do agravo dada pela Lei nº 12.322/2010 também deverá ser aplicada ao agravo contra decisão denegatória de recurso especial de natureza processual penal. 

De qualquer forma, para que haja maior segurança jurídica, urge que o Superior Tribunal de Justiça, de forma expressa, se manifeste sobre a aplicação ou não da Lei nº 12.322/2010 ao agravo contra decisão denegatória de recurso especial sobre matéria penal e processual penal. 
Notas
(1) Cf.: STF, HC n. 74.131/MG, HC n.74333/RJ; STJ, HC 12.751/RS.

(2) Nesse sentido: James Goldschmidt. Problemas jurídicos y políticos de l proceso penal. Barcelona: Bosch, 1935, p. 85. E Giuseppe Chiovenda. “Relazione sul progetto di riforma del procedimetno elaborato dalla Comissione per il dopo guerra, In: Saggi di Diritto Processuale Civile, Milano: Giuffrè, 1993, v. II, p. 31”, que acrescenta, ainda, no caso de juízos colegiados, que “se a causa não pode se desenvolver em única audiência, o colégio da nova audiência deve ser composto das mesmas pessoas diante da qual a causa começou a se desenvolver”. No mesmo sentido, com relação ao processo penal: Eduardo Massari. Il Processo Penale nella nuova legislazione italiana. Napoli: Jovene, 1934, p. 121.

(3) Eugenio Florian. Elementos de Derecho Procesal Penal. Trad. Leonardo Prieto-Castro, Madrid: Bosch, 1934, p. 105.

(4) Cf.: Andrey Borges de Mendonça. Nova reforma do Código de Processo Penal: comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2008, p. 286-287; Luiz Flávio Gomes; Rogério Sanches Cunha; Ronaldo Batista Pinto.Comentários às Reformas do CPP e da Lei de Trânsito. São Paulo: RT, 2008, p. 342; Guilherme de Souza Nucci. Código de Processo Penal Comentado. 8ª ed. São Paulo: RT, 2008, p. 720-721; Leandro Galluzzi dos Santos. Procedimentos – Lei 11.719, de 20.06.2008, In: Maria Thereza Rocha de Assis Moura (Coord.), As Reformas no Processo Penal. As novas Leis de 2008 e os Projetos de Reforma. São Paulo; RT, 2008, p. 329; Eugênico Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 284-285; Paulo Rangel.Direito Processual Penal. 16ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 500; Fernando da Costa Tourinho Filho.Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 4, p. 62; Vicente Greco Filho. Manual de Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 377. Na jurisprudência: TRF 2ª Região, CC n. 2009.02.01.000069-0.

(5) Cf.: Nucci. Código ..., p. 721; Rangel. Direito ..., p. 502; Pacelli de Oliveira. Curso ..., p. 284; Tourinho Filho. Processo Penal, v. 4, p. 62.

(6) Cf.: STJ, REsp n. 20.474/SP.

(7) Cf., com relação ao processo civil: STJ, REsp n. 19.359/SP, RSTJ 130/153.

(8) Mauro Cappelletti. La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità. Milano: Giuffrè, 1974, v. I, p. 111 e 117.

(9) Cf.: STJ, AgRg no Ag n. 129.884/MG, AgRg no Ag n. 616.179/RS, REsp 499.188/SE.

(10) Cf., com relação ao processo civil: STJ, REsp n. 7.219/MG.

(11) Cf., com relação ao processo civil: STJ, REsp 10.843/SP, RT 712/267.

(12) Cf.: Mendonça. Nova reforma..., p. 286.

(13) Cf.: STF, RExt n. 102.561/PR, RExt n. 93.283/SC, RExt n. 84.308/MT.

(14) Cf.: STJ, REsp 56.119/PE.

(15) Cf., no processo civil, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 9 ed., São Paulo: RT, 2006, p. 132.

(16) Cf.: Mendonça. Nova reforma..., p. 286. Cf., no processo civil. José Roberto dos Santos Bedaque. Comentários ao art. 132, In: Antonio Carlos Marcato (Coord.) Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 369.

(17) Cf.: Geraldo Prado. Duplo grau de jurisdição no processo penal brasileiro: visão a partir da Convenção Americana de Direitos Humanos em homenagem às idéias de Julio B. J. Maier. In: Gilson Bonato (org.). Direito penal e direito processual penal: uma visão garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 112; Adelino Marcon. O princípio do juiz natural no processo penal. Curitiba: Juruá, 2004, p. 140-141.

(18) Luigi Ferrajoli. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale. Roma: Laterza, 1998, p.606. 
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