Gustavo Badaró - A Prisão preventiva e o princípio da proporcionalidade
Por: Gustavo BadaróSumário: 1. Introdução: Weber Martins Batista e o estudo da prisão cautelar – 2. Tutela cautelar e tutela antecipada – 3. Prisão preventiva: tutela cautelar ou tutela antecipada? – 4. A proporcionalidade da prisão preventiva com a pena provável a ser aplicada – 5. O princípio da proporcionalidade e a natureza das medidas cautelares – 6. Proporcionalidade e revogação da prisão preventiva – 7. Conclusão
1. Introdução: Weber Martins Batista e o estudo da prisão cautelar
Em sua magnífica obra sobre Liberdade Provisória, com que conquistou a Cátedra de Direito Processual Penal na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, o Professor Weber Martins Batista assinalou que, com a possibilidade de concessão de liberdade provisória, nos casos em que a prisão preventiva se mostrava necessária, “atingimos a plenitude do liberalismo em matéria de liberdade individual”.
Todavia, desde a edição da Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, que, entre outras alterações, introduziu o parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal, muita coisa mudou.
Sem dúvida, o destaque começa com a Constituição de 1988 e, no que importa ao presente tema, com a previsão expressa do princípio da presunção de inocência (art. 5o, inc. LVII) ou “estado de inocência”, como preferem alguns.
No plano da legislação ordinária foram muitas “reformas pontuais” ou, nas palavras de Ferrajoli, uma “metástase legislativa”: uma “nova” Parte Geral do Código Penal, a chamada Lei dos Crimes Hediondos, a Lei dos Juizados Especiais Criminais, a Lei das “Penas Alternativas”, a Lei dos Juizados Especiais Federais e, mais recentemente, a Lei 11.340, de 07.08.2006, conhecida como Lei da Violência Doméstica, e a Lei n. 11.313, de 28.06.2006, que alterou a definição de infração de menor potencial ofensivo. Desnecessário destacar a total quebra de harmonia e perda de coerência sistêmica que tais alterações provocaram.
De todas as incoerências, apenas uma será analisada no presente artigo: a desproporção de se decretar a prisão preventiva nos casos em que, segundo a pena a ser provavelmente aplicada, o acusado não será punido com pena privativa de liberdade. De forma mais simples: se não se vai prender ao final, não se pode prender durante o processo!
Para melhor justificar a proposição acima, necessário se faz analisar, ainda que sucintamente, a tutela cautelar e a finalidade da prisão preventiva.